YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/7302
KARAR NO : 2008/11115
KARAR TARİHİ : 16.09.2008

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili ve dahili davalı … Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, … MAHALLESİ 108 ada 5 ve 122 ada 4 parsel sayılı taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına kayıtlı olduğunu, oysa, taşınmaza irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle malik olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptalini ve adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, 108 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptaline, davacı adına tapuya tesciline, 122 ada 4 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın feragat nedeniyle REDDİNE karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili ile dahili davalı … Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, dayalı tapu kaydının iptali ve tescil istemi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 04/05/2007 ve 25/06/2007 tarihli keşiflerde uzmanlığına başvurulan orman bilirkişilerinin 14/05/2007 ve tarihli raporlarında çekişmeli 108 ada 5 parsel sayılı taşımazın % 20-30 oranında eğimli olduğu, fiilen üzerinde 20-30 yaşında elma armut gibi meyve ağaçları bulunduğu ve 1969 tarihli hava fotoğrafında tarım alanı olarak göründüğü 1971 tarihli memleket haritasında da orman dışı alanda göründüğü belirtilmiş ise de, kadastro paftası ile irtibatlı olarak ve ölçekleri denkleştirilerek uygulama yapılmadığı için Yargıtay denetimine elverişli olmadığı, kaldı ki taşınmazın öncesinin orman olup olmadığının belirlenebilmesi için yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritasının uygulanması gerektiği, oysa mahkemece 1971 tarihli memleket haritasından daha eski tarihli memleket haritasının bulunabileceğinin gözetilmemiş olmasının keza,taşınmazın orman kadastro haritasındaki konumunun açıklanmamış olmasının doğru olmadığı gibi çevre taşınmazlara ait kayıt ve dayanağı belgeler getirtilip varsa dayanağı belgelerde çekişmeli taşırmazın bulunduğu yönün ne olarak gösterildiğinin araştırılmaması,yine mahkemece davacıdan zilyetlik tanıkları sorularak keşifte taşınmaz başında dinlenmeksizin yerel bilirkişi anlatımları ile yetinilmesi doğru değildir.
Bu nedenle; mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılan orman kadastro haritası ile yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek yine, çekişmeli taşınmaza komşu taşınmazlara ait kadastro tespit tutanağı ile varsa dayanağı kayıtlarının, tutanakları kesinleşmiş ise tapu kayıtlarının iktisap nedeni ve tarihi yazılı olarak, tapu kaydı kadastro tespitine itiraz davası sonucunda hükmen oluşmuş ise hüküm dosyaları ile birlikte getirtilerek dosya içine konulmalıdır.
Daha sonra; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında bir jeolog, üç orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılan orman kadastro haritası ve tutanakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmeli, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.
Daha sonra çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir
Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ve çevresindeki parsellerin 3402 Sayılı Yasaya göre yapılan orman kadastrosuna göre konumunu gösteren ve bu belgeyle irtibatlı ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde gösterilerek rapora ekletilmelidir.
Yapılan incelemede dört yönden orman ile çevrili, ormanın devamı niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı konumunda, orman bütünlüğünü bozan yerlerden olduğu belirlenirse, orman içi açıklıkların kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği gözetilmelidir.
Orman içi açıklıkları özel mülkiyete konu olamayacağından zilyetlikle kazanılamaz.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.Ayrıca; bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların H.G.K.nun 2004/7- 531- 582 sayılı kararıyla da kabul edildiği gibi, orman kadastrosu kesinleşen yerlerde dahi, zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur.
Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucunda, taşınmazın kısmen ya da tamamen öncesinde orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı;komşu parsel tutanak ve dayanakları uygulananak çekişmeli taşınmazın bulunduğu yönü ne olarak gösterdiği araştırılmalı, varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı açık yanıtlar alınıp, gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, varsa önceki zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 16/09/2008 günü oybirliği ile karar verildi.