YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/7220
KARAR NO : 2009/10728
KARAR TARİHİ : 25.06.2009

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 22.11.2007 gün ve 2007/3377-4346 sayılı bozma kararında özetle: “Yörede 1990 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu çalışması bulunmaktadır. O halde, uzman orman ve … bilirkişiler ile orman kadastro haritası ve çalışma tutanakları uygulanarak çekişmeli taşınmazın konumunun belirlenmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu Sugözü Köyü 101 ada 382 parselin (B) ve (C) harfli 1047.24 m2 ve 318.78 m2’lik bölümlerin orman niteliği ile Hazine, (A) harfli 23.997,66 m2’lik bölümünün ise davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz. niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 20.07.1990 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması vardır.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Öncelikle Hazine çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olması nedeni ile gerçek kişi tarafından açılan davaya katılmıştır. Hükme esas alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın yörede 1990 yılında yapılan orman kadastro çalışmasında orman sınırları dışında kaldığı,1963 tarihli memleket haritası ile … fotoğrafında doğu bölümünün beyaz renkli açıklık alanda, batı bölümünün ise çalılık ormanlık alanda kaldığı (B) harfli bölümün orman sayılan yerlerden olduğu (C) harfli bölümün ise taşlık … vasfında olduğu (A) harfli bölümün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ve taşınmazın resmi belgelerdeki konumunu işaretlemişlerdir. Ancak dosyadaki 15.06.2005 tarihli Ziraat Mühendisi … … tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın üzerinde batıya doğru gidildikçe 30-40 yıllık meşe ağaçları ile … ve makiliklerin bulunduğu, bu bölümlerin yakın tarihe kadar tarımsal amaçlı kullanıldığına ilişkin bulgulara rastlanmadığı, batı kısmında yer yer taş ve … kütlelerinin bulunduğu, yine bu bölümün iş makinası ile hafriyat edilerek toprağın horizonlarının karıştığı, bu bölümün evveliyatı itibarı ile tarımsal olarak kullanılıp kullanılmadığının anlaşılamadığını, … ve batı bölümlerinin öncesinin araştırılması gerektiğinin belirtildiği, yine 18.06.2006 tarihli ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın (A) harfli bölümünün % 35 meyilli olduğu, meyilin teraslama ile indirildiği, (B) ve (C) harfli bölümlerin ise hiç … yapılmadığı, toprağının işlenmediği, zeminde … ve taşların bulunduğu, teraslama yapılmadığı, makilik kesme, sandal, …, sakızlık meşe gibi çalılıkların mevcut olduğunun açıklandığı anlaşılmaktadır. Dosya içine müdahil hazine tarafından ibraz edilen fotoğraflardaki taşınmazın ise kullanımın olmadığı, halen üzerinde maki bitki örtüsü, meşe ve … ağaçları bulunan çok engebeli bir taşınmaz olduğu zilyetliğe konu olmayan yer olduğu açıkça bellidir. Bir taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kalması ayrı 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17 .maddelerinde yazılı zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmemesi ayrı konulardır.Mahkemece sözkonusu ziraat bilirkişi raporları ve Hazinenin dosyaya sunduğu fotoğraflar değerlendirilmeden davanın reddi yolunda hüküm kurulmuştur.
6831 Sayılı Yasanın 1. maddesinde A-J bendleri arasında orman sayılan yerlerin istisnaları belirlenmiştir. Bunlardan 1/F bendi “…orman sınırları dışında, her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan dağınık veya yer yer küme halinde ağaç toplulukları”nın orman sayılmayacağını öngörmekte ise de çekişmeli taşınmazın tespiti belgesizden zilyedliğe dayalı olarak yapılmıştır, herhangi bir tasarruf belgesi bulunmamaktadır. Bundan ayrı olarak; yine 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve … muhafaza karakteri taşımayan yerler”in orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve … muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların … muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12’den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin … muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26.maddesinde h bendinde ‘herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların’, J bendinde ise orman ve … muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı hükme bağlanmış, devamında ise “4785 Sayılı Yasayla devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışında bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz” denilmektedir. O halde, çekişmeli taşınmazın öncesinin araştırılması gerekmektedir.
Bu nedenlerle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, … fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,bir ziraat mühendisi ve bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan … kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; … yapısı, taşınmazın üzerindeki ağaçların yaşları cinsleri dağılımları ,bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; -keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, daha önce alınan uzman ziraat bilirkişi raporları tartışılmalıdır.
Ayrıca taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı … Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın … ya da … … arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, … … arazisi: … yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 25/06/2009 günü oybirliği ile karar verildi.