YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/7391
KARAR NO : 2008/11118
KARAR TARİHİ : 16.09.2008

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, … İlçesi … Köyü, … Mahallesinde bulunan ve dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu ileri sürerek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, 27.06.2006 gün ve 2005/51- 2006/153 sayılı karar ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 23.03.2007 gün ve 2006/17592 Esas, 2007/3762 Karar sayılı kararında özetle; (Orman Yönetiminin davaya dahil edilerek, yeniden yapılacak keşifte, taşınmaza eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı haritasının uygulanarak, öncesinin orman sayılan ananlardan olup olmadığının tespit edildikten sonra ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi) gereğine değinilmiştir
Mahkemece bozma ilamına uyularak, davanın KABULÜNE, … İlçesi, … Köyü … mevkii, Kuzeyi: … arazisi, Güneyi: … arazisi ve … camii, Doğusu: Köy Hizmetleri Yol ağına bağlı Köy yolu ve batısı … arazisi ile çevrili bulunan Fen Bilirkişisi … tarafından düzenlenen 19.02.2008 tarihli krokisinde gsterilen 1.814,75 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına TAPUYA TESCİLİNE karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki: mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde davanın devamı sırasında genel arazi kadastrosu çalışmasına başlanmış olabileceği gözetilerek bu konuda araştırma yapılmadığı gibi, her ne kadar davaya konu taşınmazlar yönünden zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, orman bilirkişi raporunda, dava dosyasına ne şekilde girdiği anlaşılamayan Mart 2005 tarih 1 sayılı (geldisi Ağustos 1972 tarih 3 sayılı onunda geldisi Mayıs 1969 tarih 31 sayılı) tapu kaydının dava konusu yeri kapsadığının belirtildiği oysa Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla tescilinin istenilebileceği
gözetilerek, çekişmeli taşınmazın tapulu olup olmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek biçimde araştırılmamış olması, yine çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olup olmadığının duraksamayla yer vermeyecek biçimde saptanması zorunlu olup, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporuna eklenen memleket haritası örneği ile yönetim tarafından dosyaya gönderilen memleket haritası örneğinde yer alan yeşil alanların farklılık içerdiği gözlendiği ve çekişmeli taşınmaza uygulanacak haritanın, en eski tarihli memleket haritası olması gerekmekle, uygulandığı bildirilen memleket haritasının hangi harita olduğu ve taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı yolunda resmi belgelerin yöntemince incelemesinin yapılıp yapılmadığı hususunda duraksama oluştuğundan bilirkişi raporunun, bu haliyle Yargıtay denetimine olanak vermediği gözlenmiştir.
1) Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde davanın devamı sırasında genel arazi kadastrosu çalışmasına başlanmış olabileceği ihtimali gözetilerek yörede genel arazi kadastrosu çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılarak çekişmeli taşınmaz hakkında tutanak düzenlenmiş ise, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 26/4 ve 27/1 maddeleri hükmünce davaya bakmak görevinin kadastro mahkemesine ait olduğunun göz önüne alınması gerekir.
2) Kadastro çalışmasına henüz başlanmadığı, tutanak düzenlenmediği ve taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığı anlaşıldığı takdirde, mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları, varsa arazi kadastrosunda altlık olarak kullanılmak üzere hazırlanmış haritalar bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği , varsa arazi kadastrosunda altlık olarak kullanılmak üzere hazırlanmış harita ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığının, ancak tüm yönlerinin devlet ormanı ile çevrili orman içi açıklık olduğunun saptanması halinde 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamındaki yerlerden olduğu düşünülmelidir.
6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya Orman İdaresince el konulur. Yanan yerlerde husule gelen enkaz hiçbir suretle eşhasa satılamaz. Bunlar resmi daire ve müesseseler ihtiyacına tahsis olunur.
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 22.02.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan toprak kazanımından söz edilemeyeceğinden, orman içi açıklık olduğu saptanan taşınmazın özel mülke konu olamayacağı gözetilmelidir
Orman araştırması sonucunda daya konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu taşınmazların kayıtları var ise; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 16/09/2008 günü oybirliği ile karar verildi.