YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/12426
KARAR NO : 2022/6939
KARAR TARİHİ : 20.10.2022
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi: Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 12.07.2017 tarih ve 2017/388 – 2017/174 sayılı kararı
Suç : Terör örgütü propagandası yapmak
Hüküm : 3713 sayılı TMK’nın 7/2. maddesinin 1. Cümlesi, 7/2. maddesinin 2. Cümlesi, 5237 sayılı TCK’nın 62, 63, ve 53/1-2-3. maddeleri uygulanarak verilen mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince terör örgütü propagandası yapma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddesinin 1/f bendinde belirtilen sore içerisinde temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında temel ceza tayin edilirken;
Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştrilmesine ilişkin ölçütlerle TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşarak bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek fazla ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Yalova Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.10.2022 tarihinde tayin olunan cezada isabetsizlik olmamakla birlikte hukuka aykırı yöntemlerle delil elde edildiğinden suçun sübuta ermediğine dair üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık … hakkında Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 12.07.2017 tarih, 2017/388 E, 2017/174 K. sayılı kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda Anayasanın 138/1 ve TCK’nın 61 ve 3/1. maddeleri gereğince verilen cezada orantılılık çerçevesinde teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek fazla ceza tayin edilmesi nedeniyle kararın bozulmasına karar verildiği, teknik olarak bu bozma nedenine katılmakla birlikte, esas itibariyle sanık hakkında usulüne uygun olarak arama kararı alınmadan sosyal medyasındaki paylaşımlar tespit edilerek hükme esas alınması yasak elde edilen delillerin kullanılması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;
6 Ocak 2017 tarih, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle; 2559 sayılı Kanunun ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre;
“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Dolayısıyla polise siber ortamda tanınan sanal ortamda araştırma yetkisi iptal edilmiştir. Bu tarihten sonra Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir.
İncelenen dosya kapsamında kolluk birimlerinin 21.04.2017 tarih ve 2017/1626 evrak idari sayısıyla açık kaynak araştırma ve tespit raporu düzenlendiği, sanığın “önderlik konuşuyor” adıyla yayınlanan videoyu paylaştığı, bu paylaşımın içerisinde yasa dışı terör örgütünün propagandası niteliğindeki fotoğraf ve görüntüler tespit edildiği, açık kaynak araştırması başlıklı 19.04.2017 tarih, 600533421-59207-(22119)-2017 sayılı Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne gönderdiği yazı ekinde yer alan “Açık kaynak araştırma ve tespit raporu” (21.04.2017, 2017/1626) ekinde sanığın terör örgütü propagandası içerir fotoğraflar ve görüntüler bulunduğu tespit edilmiştir.
Yine dosya içerisinde yer alan 27.04.2017 tarihli, internet tespit ve araştırma tutanağı bulunduğu ve bunun da TEM görevlileri tarafından tespit edilip tutanak altına alındığı,
Yalova Sulh Ceza Mahkemesinin bu tespitlerden sonra 22.05.2017 tarih, 2017/1753 D. İş üzerinden sanığın evinde, iş yerinde arama yapılmasına, yine arama sonucunda suç delili bulunduğu takdirde el konulmasına, yakalanan bilgisayar, bilgisayar programları kütüklerinde arama yapılmasına ilişkin karar alındığı ve bu karara dayanılarak sanığın evinde yapılan aramada herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmadığı tespit edildiği,
Sanığın sosyal medyası üzerinde soruşturma yapılması yönünde Cumhuriyet savcısının herhangi bir emir ve talimatının bulunmadığı, sosyal medyasıyla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkemeden usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı, sanığın yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada usulüne uygun olmayarak elde edilen yasak delillere dayanılarak propaganda suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği açık olmasına rağmen daha önce Anayasa Mahkemesince iptal edilen PVSK ek 6. maddesinin ilgili hükmü gereğince re’sen yapılan tutanağa dayanılarak herhangi bir arama ve el koyma kararı olmaksızın ve yine bu konuda Cumhuriyet savcısının CMK’nın 160 ve 161. maddeleri gereğince alınmış bir talimat olmadan elde edilen paylaşımların kamu davasına konu edilerek hükme esas alınması mümkün değildir. Sonradan alınan arama kararına da dayanılarak yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı tespit edildiği, sonradan alınan aramanın önceden yapılan ve sosyal medyada alınan bilgiler ve görüntüleri kapsamayacağı, burada elde edilen hukuka aykırı delillerin hukuka uygun hale gelmeyeceği açık olduğu, zira;
Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.
Sanık hakkında hiçbir arama kararı ve emri olmadan ve suç tarihinde kolluğa yetki veren düzenlemenin de Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, iptal edilen Anayasa Mahkemesi kararının da açık olduğu göz önüne alınarak sanığın Facebook sosyal paylaşım sitesinin kolluk tarafından incelenerek (henüz sulh ceza hakimliğince verilmiş bir inceleme kararı olmaksızın) iddianameye konu paylaşımların tespit edildiği, sanığın yapmış olduğu iddia edilen paylaşımlar tespit edilmiştir.
Sayın çoğunlukla aramızdaki hukuki görüş farklılığı “Daha önce polise verilen sosyal medya üzerinde siber takip yetkisini düzenleyen ek 6. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine polisin Cumhuriyet savcısının ancak talimat ve emirleriyle hareket edip suç soruşturmasına devam edebileceği, Cumhuriyet savcısının soruşturmanın başlatılmasına yönelik talimatı alınmadan ve bu konuda Ceza Muhakemeleri Kanununun 134 ve devam maddeleri gereğince gerekli arama kararları yetkili makam ve mahkemeden alınmadan suç delillerinin toplanmasının mümkün olmadığı,
Yasal düzenlemeye göre;
PVSK ek 6. maddesinde kolluğun suç ile karşılaştığı durumda, yani suçüstü halinde nasıl davranacağı yönünde yasal ve emredici düzenleme mevcuttur. Adli arama yetkisinin kimler tarafından kullanılacağına dair CMK’nın 119. madesinde açık bir düzenleme mevcut olup, suçüstü hali dahi olsa bu yetkinin kolluk tarafından kullanılacağına dair zımni de olsa bir ifade veya bir ibare bulunmamaktadır. Kolluk amiri tarafından ancak Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda kişinin üstü ve eşyası üzerinde sınırlı olmak kaydıyla yetkinin kullanılabileceği belirtilmiştir. PVSK ek 6 ve CMK 119. maddeleri ile kolluğun suçüstü halindeki yetkisinin “aciliyet” ve “gereklilik” kriterlerinin ötesindeki aramalar PVSK ek 6. maddesine uygun olmayan ve CMK 119. maddesinde belirtilen şekilde bir arama kararına dayanmayan yasaya aykırı yetkisiz bir arama olacaktır. Yine bilgisayar ve bilgisayar kütükleri ve bilgisayar niteliğinde olan cep telefonları üzerinde CMK 134. madde gereğince hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emriyle arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği, bunun dışındaki yöntemlerin hukuka aykırı olduğu açıktır. CMK, PVSK ve ilgili yönetmelikler bir bütün olarak ele alındığında çıkan sonuç, suçüstü hallerinde ancak “aciliyet” ve “gereklilik” kriterleri içerisinde tedbirin hukuka uygun olduğu gereklilik bulunduğu takdirde yapılabileceği, bunun dışında yapılan aramalar ve el koymaların hukuka aykırı olduğunu uygulamamızdaki Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarıyla tespit edilmiştir.
Anayasanın 38/6. maddesinde; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”
CMK’nın 217/1. maddesinde; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”
CMK’nın 217/2. maddesinde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.“
CMK’nın 206/2. maddesinde; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”
CMK’nın 230/1-b maddesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”
CMK’nın 289/1-i maddesinde; “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”
1412 sayılı CMUK’un 254/2. fıkrasında; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”
Bu yasal düzenlemeler karşısında;
Cumhuriyet savcısının talimatı ve usulüne uygun olarak alınan bir arama emri ve arama kararı olmaksızın sanığın sosyal medyası üzerinde yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.
Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.
Dolayısıyla mahkeme kararının esastan (yasak delil dolayısıyla) bozulup, sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Bu sebeplerle usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.