YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14571
KARAR NO : 2023/513
KARAR TARİHİ : 09.02.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, müstehcenlik
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, müstehcenlik ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.04.2022 tarihli ve 2021/438 Esas, 2022/152 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a) Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi ve üçüncü fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 23 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
b) 5237 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesi gereğince müstehcenlik suçundan, aynı Kanun’un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkraları ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca uyarınca 5 yıl 6 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/1334 Esas, 2022/1461 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılanlar vekili, katılan Bakanlık vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.11.2022 tarihli ve 4-2022/136420 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Katılanlar vekilinin temyiz istemi; sanığın özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.
2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ve lehlerine vekalet ücreti verilmesi istemine ilişkindir.
3. Sanık müdafiinin temyiz istemi; mağdurun beyanlarının çelişkili olduğuna ve mahkemece ifadesi alınırken pedagog tarafından yönlendirildiğine, doktor raporunun mağdurun ve müştekinin beyanlarını doğrulamadığına, talep etmelerine rağmen mağdurun psikolojik durumuna ilişkin rapor alınmadığına, mağdurun iddia ettiği eylemlere rağmen sanığın evinde kalmaya devam etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanığın kendi rızasıyla teslim ettiği telefonundaki görüntülerde cinsel saik olmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken üst sınırdan ceza tayininin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece; “Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdur çocuk …’ın aşamalarda alınan beyanlarında annesi ile boşanmış olan babası ile görüşmek için gittiğinde, babasının kendisine yönelik farklı zamanlarda birden fazla kez olmak üzere poposuna dokunduğu, cinsel organına dokunduğu, cinsel organını poposuna, bacaklarının arasına dokundurduğunu, babasının cinsel organından beyaz bir sıvının aktığını gördüğünü, kendisine twerk adı verilen dansı yapmasını söylediğini beyan ettiği ve dosyada mevcut delillerden mahkememizce vakıanın bu şekilde gerçekleştiği kabul edilen olayda,
Cinsel istismar eylemine yönelik değerlendirmek gerekirse;
Her ne kadar sanık savunmalarında suçlamaları inkar etmiş ise de; mağdur çocuğun aşamalarda istikrarlı şekilde olayları anlattığı, ilk başladığı zamanı tam olarak hatırlayamadığını beyan etmiş ise de birden fazla kez yaptığına dair net ifade verdiği, boşanmış olmalarına rağmen katılan ve mağdurun sanığa suç isnadında bulunmalarını gerektirecek (katılan … ve sanığın da beyanlarında belirttiği şekli ile) aralarında herhangi bir husumetin bulunmadığı, sanıktan ele geçirilen dijital materyal hakkında soruşturma aşamasında düzenlenen 23/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda ve bu raporda bulunan görüntülerden anlaşılacağı üzere, mağdur çocuğun beyanları ile uyumlu görüntülerin bulunduğu, bu görüntülerde, resimlerde gözüken kişinin çocuk yaşta olduğu, çıplak ve kıyafetlerinin aşağı indirilmiş vaziyette olduğu, bir erkek cinsel organının çocuğun popo kısmına bitişik vaziyette olduğunun görüldüğü, sanığın görüntülerdeki çocuğun oğlu … olduğunu, cinsel organın da kendisine ait olduğunu kabul ettiği, her ne kadar uyurken mağdur çocuğun kendisinin yanına gelip cinsel organıyla oynarken uyandığını ve annesine göstermek için hemen fotoğraflarını çektiğini beyan etmiş ise de, söz konusu görüntülerin sanığın anlatımıyla uyumlu görüntüler içermediği, zira görüntülerde mağdur çocuğun arkası sanığa dönük vaziyette olduğu, sanığın beyan ettiği şekliyle mağdurun bu tarz hareketleri yaparken sanığın uykudan uyanıp hemen telefonu eline alıp sırf annesine göstermek için bu görüntüleri çekmesi anlatımının hayatın olağan akışına uygun düşmediği, bu haliyle sanığın bu savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirmesi ile savunmalarına itibar edilmemiş, bu açıdan yapılan değerlendirme ile her ne kadar iddianamede sanığın 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 103/2.2 Cümle, 103/3-c.1, 35 maddeleri gereğince cezalandırılması talep edilmiş ise de, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 06/08/2020 tarihli ve 2020/8936 sayılı raporda her ne kadar akut veya kronik fiili livatanın tıbbi delillerine rastlanmadığı, ayrıca kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında herhangi bir bulgu oluşmadan anal yoldan organ veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmeyeceğinin bildirildiği, mağdur çocuk …’nun 05/08/2020 tarihli Cumhuriyet Savcılığında verdiği ifadesinde sanığın en son önceki gün aynı eylemleri tekrarladığını ifade ettiği, sanığın cinsel organını sokması halinde mağdur çocukta bir bulgunun kalmasının gerektiği, zira son eylem tarihi ile rapor tarihi arasında kısa bir zaman diliminin olduğu, bu haliyle mağdurun beyanlarında “parmağını soktu” şeklindeki ifadelerinin beyandan öteye geçemediği, bu itibarla sanığın mağdur çocuk …’a yönelik süreklilik arz eden eyleminin alt soyuna karşı farklı zamanlarda birden fazla kez olmak üzere cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve atılı suçun sübut bulduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Müstehcenlik ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçları açısından değerlendirmek gerekirse;
Sanığın, mağdur çocuğun cinsel ve fiziksel mahremiyetini ifşa eden, kıyafetlerini çıkarıp çıplak vaziyette iken gerçekleştirmiş olduğu cinsel amaçlı eylemlerini cep telefonuna kaydetmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, TCK’nın 134/1 maddesi ve 226/3 maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2021/15496 Esas- 2022/1739 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi müstehcenlik ve özel hayatın gizliliğini ihlal eylemleri bütün halinde müstehcenlik kabul edilerek, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören TCK’nın 226/3. maddesinin uygulanması gerekli olduğundan yapılan yargılama sonucunda sanığın müstehcenlik suçundan hüküm kurmak gerekmiş, açıklanan nedenler ile suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, amaç ve saiki ile 5237 sayılı TCK 3. hükmü dikkate alınarak fiilin ağırlığına göre eylemine uyan TCK’nin 226/3 maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 5 yıl 6 ay hapis ve 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları ve mahkememizce sanığın cezasından indirim yapılmayı gerektirecek herhangi bir takdiri indirim nedeni görülmediğinden cezasından TCK’ nın 62. maddesi gereğince indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına, sanığa verilen 5 gün adli para cezasının 52/1-2 fıkralarına göre sanığın dosya kapsamından anlaşılan sosyal ve ekonomik durumu nazara alınarak takdiren 1 gün karşılığı 20,00-TL olarak belirlenmesi sureti ile sanığın hükmedilen gün karşılığı olarak 100,00-tl adli para cezası ile cezalandırılmasına, Sanığa verilen ceza miktarı nedeniyle TCK’nin 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırım ve tedbirlere çevrilmesine, TCK’nin 51. maddesi uyarınca ertelemesine CMK’nin 231/5-6. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,
Yine sanığın eylemine uyan 6763 sayılı yasayla değişik TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle TCK’nın 103/1-3. cümleleri dikkate alınarak suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, failin güttüğü amaç ve saiki nazara alınarak cezası takdiren 13 yıl hapis cezası üzerinden tertip olunmuş, Sanığın mağdurun babası olması nedeniyle alt soyuna karşı gerçekleştirdiği eylem nedeniyle cezasında TCK’nın 103/3-c maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılmış, sanığın aynı mağdura yönelik aynı kanun maddesini aynı kasıt altında farklı zamanlarda birden fazla ihlal ettiği anlaşıldığından cezasında TCK’nın 43/1 maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak neticeten 23 yıl 16 ay hapis 15 gün cezası ile cezalandırılmasına, sanığın şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları ve mahkememizce sanığın cezasından indirim yapılmayı gerektirecek herhangi bir takdiri indirim nedeni görülmediğinden cezasından TCK’ nın 62. maddesi gereğince indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına, Sanığa verilen ceza miktarı nedeniyle TCK’nin 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırım ve tedbirlere çevrilmesine, TCK’nin 51. maddesi uyarınca ertelemesine CMK’nin 231/5-6. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki gibi hukuki ve vicdani hüküm kurulmuştur.” gerekçeleriyle karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
1. Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde; 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alındığında temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
2. 5271 sayılı Kanun’un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun’un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılanlar vekilinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan ceza verilmesi, katılan Bakanlık vekilinin sanığın üst sınırdan cezalandırılması ve sanık müdafiin suçun sübut olmadığına, alt sınırdan ceza verilmesi gerektiğine yönelik temyiz dilekçelerinde belirtikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
3. İlk Derece Mahkemesince müsnet suçtan dolayı sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar nazara alınarak somut gerekçe gösterilmesi gerektiği gözetilmeden kanunda yer alan bir kısım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçeyle teşdit uygulanması hukuka aykırı bulunmuştur.
4. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılanlar vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/1334 Esas, 2022/1461 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.02.2023 tarihinde karar verildi.