YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14696
KARAR NO : 2023/915
KARAR TARİHİ : 06.02.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/1699 E., 2021/724 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.03.2015 tarihli ve 2015/18 Esas, 2015/119 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54
üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 8 ay 15 gün hapis ve 250 gün karşılığı 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.
2.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.03.2015 tarihli ve 2015/18 Esas, 2015/119 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.10.2020 tarihli ve 2017/9151 Esas, 2020/15113 Karar sayılı ilâmıyla;
“…Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
Kabule göre de;
Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,…” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
3.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2021 tarihli ve 2020/1699 Esas, 2021/724 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesi ve 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 1 yıl 3 ay hapis ve 2 gün karşılığı 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve numune olarak alınan kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, usulsüz arama neticesinde ele geçirilen sigaralar hakkında ceza verilmesinin doğru olmadığına, adli arama kararı olmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğuna ve hükme esas alınamayacağına, adli arama kararının değil de önleme araması kararının hukuka uygun bulunarak hükme esas alındığına, bu durumun hukuka açıkça aykırılık teşkil ettiğine, suç işleme kastının olmadığına, suçu işlediğine dair somut, kesin ve her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığına, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, alt sınırdan uzaklaşılırken yasa metninde yazılı ibarelerin tekrar edilerek alt sınırdan uzaklaşıldığına, makul bir gerekçe gösterilmediğine, salt madde metninde yazılı nedenlerden dolayı alt sınırdan uzaklaşılmaması gerektiğine, lehe olan yasaların uygulanmadığına, HAGB kararı verilmemiş olmasının da doğru olmadığına, belirtilen ve re’sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulmasına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, kolluk görevlileri tarafından uygulama noktasında saat 23.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresindeki … plakalı yolcu otobüsü durdurulmuş, önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, otobüsün bagajında valizlerin altına gizlenmiş vaziyette 6 adet poşet içerisinde toplam 300 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.
2.Sanık aşamalarda, soy ismini bilmediği ancak ismini Mustafa olarak bildiği bir şahıstan poşetleri 250,00 TL karşılığında İzmir iline götürmek için aldığını, poşetlerin içinde sigara olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.
3.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmamıştır. Bozma sonrası yapılan yargılamada ise kovuşturma aşamasında indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek ihtarat yapılmıştır.
IV. GEREKÇE
Sanık hakkında kurulan hüküm;
1.5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,
2.5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
3.Numuneler dahil olmak üzere dava konusu kaçak sigaraların tümünün müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
4.Gümrük Müdürlüğü davaya katılan sıfatı ile kabul edildiği halde gerekçeli karar başlığında mağdur olarak gösterilmesi, nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2021 tarihli ve 2020/1699 Esas, 2021/724 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
06.02.2023 tarihinde karar verildi.