YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15822
KARAR NO : 2023/621
KARAR TARİHİ : 21.02.2023

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Bartın Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.08.2017 tarihli ve 2017/63 Esas, 2017/161 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu ve altıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 20.12.2018 tarihli ve 2017/869 Esas, 2018/615 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf
başvurusunu 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, gerekçeli kararda sanık aleyhine delili olarak gösterilen, sanığın örgüte ait yurtlarda kalması, dershanelere gitmesi, Bank … hesabının bulunması ve ByLock kullandığı iddialarının hiçbirinin atılı suçun unsurlarını oluşturmadığı, sanığın eğitim gördüğü kurumun ve Bank …. o dönem hukuka uygun olarak faaliyet gösteren kurumlar olduğu, kanunilik ilkesi gereğince suç unsuru olarak değerlendirilemeyecekleri, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kesin bir delilin olmadığı, hangi eylemleri ile örgütün hiyerarşisine girdiğinin belirtilmediği, sanığın örgüte ait evlerde kalmasının örgüt üyeliği kapsamında aleyhe delil olarak hükme esas alınmaması gerektiği, zira o dönemlerde söz konusu yapılanmanın terör örgütü olarak bilinmediği, ByLock programının hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edildiği ve ceza hukuku anlamında delil niteliğinin bulunmadığı, ikrarının varlığı halinde delili olarak kullanılabileceği, sanığın ByLock isimli programı kullandığına dair şüpheden uzak kesin delillerin bulunmadığı ve sanığı cezalandırmaya yeterli delil olmadığı, sanık hakkında kurulan hükmün bozulması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık … … hakkında yapılan araştırmada; sanığın kullanımında olan, sanık adına kayıtlı (05..) (…) (69) (94) numaralı ve (05..) (…) (74) (94) numaralı GSM hatları ile FETÖ/PDY terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığının tespit edildiği, ByLock programının kullanımına ilişkin ilk tespit tarihlerinin 28.07.2015- 17.10.2015 tarihleri olduğu, bu hatların sanık tarafından kullanıldığının ve bu hatların kullanıldığı telefonlara ByLock yüklendiğinin sanık tarafından ikrar edildiği, yine sanığın 2012-2016 yılları arasında … İlinde yapıya ait örgüt evlerinde kaldığı, anlaşılmış, sanık sorgu ve kovuşturma aşamasında özetle örgütle ilgisinin olmadığını, … … Üniversitesinde öğrenciliği sırasında 2012-2016 yılları arasında yapıya ait evlerde kaldığını, ByLock isimli programın 2015 yılı yaz aylarında, kalmış olduğu öğrenci evine sohbet vermek üzere gelen Sedef ismi ile tanıdığı ev hanımı olan bir bayanın yüklediğini, bu kişinin her iki GSM hattına da ByLock programını kurduğunu, program üzerinden ders çalışması için eve gelecek orta okul öğrencilerinin kendisine bildirildiğini ikrar etmiş, ByLock programını 4 ay kullandıktan sonra kaldırdığını, mezun olduktan sonra Bartın’a döndüğünü, bu programın kullanılmasının suç teşkil ettiğini bilmediğini iddia etmiştir. Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında sanığın örgüt üyelerine hasredilen ve örgütün amaçları doğrultusunda kullanılan özel bir yazılım bir programını telefonuna indirmek ve kullanmak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olduğu kanaati hasıl olmuş ve eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmış, sanığın üyesi olmuş olduğu örgütün silahlı terör örgütü olduğu dikkate alındığında bu örgütün aynı zamanda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde belirtilen kapsamda kaldığı anlaşılmakla, 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 5.maddesi gereğince cezasından yarı oranında artırım yapılmış, her ne kadar sanık sorguda ByLock kullandığı açıkça ikrar etmiş ve ByLock programını kim tarafından ne şekilde yüklendiğini belirtmiş ise de bu ikrarları 5237 sayılı TCK’nın 221/4. maddesi gereğince etkin pişmanlık
hükümlerinde değerlendirilmesi gerekse de öncelikle sanığın anlatımları dikkate alındığında uzun süreli örgüt içerisinde bulunmasına rağmen sadece bir isimden bahsediyor olması ve bu kişinin tespitine yönelik açık, net bir şekilde herhangi bir bilgiyi de vermemiş olması dikkate alındığında vermiş olduğu bilgilerin TCK’nın 221/4 kapsamında etkinlik pişmanlık olarak değerlendirilemeyeceği kanaati oluşmuş, sanığın duruşmadaki iyi hali lehine indirim sebebi sayılmış, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan dolayı cezalandırılmasının karşısında 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesindeki hüküm karşısında sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz infaz rejimine çektirilmesine karar verilmiş, 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesi uyarınca cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş, tutuklulukta ve göz altında geçirdiği sürelerin 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmiş, sanığın tutuklulukta ve göz altında geçirdiği süreler ile almış olduğu ceza miktarı dikkate alınarak adli kontrolle tahliyesine yönelik hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda,
Sanığın adına kayıtlı ve kendi kullanımında olduğunu kabul ettiği (05..) (…) (74) (94) nolu GSM hattı ile 17.10.2015-02.02.2016 tarihleri arasında … İMEİ nolu cihaz ile 28 farklı günde ByLock sunucu/sistemlerine ait 46.166.164.177 ve 46.166.164.177 IP numaraları ile 937 bağlantı trafiğinin bulunduğu, (05..) (…) (69) (94) nolu GSM hattı ile 28.07.2015-08.10.2015 tarihleri arasında … IMEİ nolu cihaz ile 3 farklı günde ByLock sunucu/sistemlerine ait … numarası ile 36 bağlantı trafiğinin bulunduğu, sanığın adına kayıtlı (05..) (…) (74) (94) nolu GSM hattı ile … ByLock ID (kimlik numarası), “…” kullanıcı adı ve “….” şifresi ile ByLock iletişim sisteminde kayıtlı olduğu, … kayıtlarına göre kimlik bilgileri belirlenen …. ile ByLock üzerinden irtibat içerisinde bulunduğu, mail alma, okuma, mail gönderme, mesaj alma, okuma gibi aktif kullanımlarını bulunduğu, (05..) (…) (74) (94) ve (05..) (…) (69) (94) numaralı GSM hatlarının sanık dışında bir başkası tarafından kullanılma olanağının bulunmadığı belirlenerek, sanığın örgütsel talimatı ile bu ağa dahil olduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle ispatlanmış, sanığın kullanımında bulunan (05..) (…) (69) (94) nolu GSM hattına ait Bylock kullanıcı kimlik numarasının tespit edilememesi sonuca etkili görülmemiştir. Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe de bulunmadığı; teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve birçok kez kullanan, ByLock yazışma içeriğinden örgüt tarafından kullanılan bir diğer diğer haberleşme programı olan Kakao isimli programı kullandığı belirlenen ve örgütsel yazışmalarda bulunan, öğrenciliğinin geçtiği 2012-2016 döneminde örgüte ait evlerde kalarak örgütün fikir ve ideolojilerinin anlatıldığı toplantılara katılan, aşamalarda bu hususu kısmen doğrulayan savunmaları ile dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu konusunda Dairemizce tam bir vicdani kanaat ulaşılmıştır. Silahlı terör örgütü üyeliği yakalama tarihine kadar temadi eden suçlardan bulunduğundan, 10.02.2017 olan yakalanma tarihi ve öncesinin suç tarihi olduğu kabul edilmiş, sanığa ait soruşturma sırasında el konulan dijital materyaller hakkında her zaman mahallinde bir karar verilmesi mümkün bulunmuştur. TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve
gerekçesi ile Yargıtay’ın yerleşik içtihatları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bilgisi dahilinde gerçekleşen faaliyetlerle ilgili ifade vermesinin yeterli olacağı ve bu bilgilerin daha önceden güvenlik güçlerinin bilgisinin bulunması sonuca etkili olamayacak ise de; dosya içeriğine göre kovuşturma ve istinaf aşamasında ByLock içeriklerine açıkça irtibatlı olduğu örgüt üyelerinin kimlik bilgilerinin belirlenmesi ve kendisiyle müdafiine tebliğ edilmesine karşın sanığın ByLock üzerinden irtibatlı olduğu kişiler hakkında bilgi vermediği, sanığın pişmanlığın sonuçlarını etkin bir şekilde güvenlik güçlerince ve adli birimlerce kullanılmasından kaçırdığı, etkin pişmanlık iradesi göstererek kendisinin ve örgüt üyelerinin eylemlerini açıkça ifade etmediği, samimi olarak bilgi vermediği ve hatta Ağır Ceza Mahkemesi ile Dairemizde gerçekleştirilen duruşma sırasında, uzun bir süre içerisinde bulunduğu yapı ile ilgili açıklamada dahi bulunmayıp açıkça ve üstüne basarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemediğini belirten Rumeysa Nur …’ın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşan ve hakkında TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşulları bulunmadığı kanaatine varan İlk Derece Mahkemesinin değerlendirmesi, kabul ve uygulamasında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, ByLock kullanımına yönelik ikrar niteliğindeki sanık savunmasına ve (05..) (…) (74) (94) nolu GSM hattında tespit edilen … ID numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanaklarına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve 2012-2016 tarihleri arasında örgüte ait evlerde kalan ve bu evlerde düzenlenen sohbet toplantılarına katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna ve etkin pişmanlık iradesi göstererek uzun bir süre içerisinde bulunduğu yapı ile ilgili açıklamada bulunmayıp açıkça etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemediğini beyan eden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşulları bulunmadığına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiş, dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, (05..) (…) (69) (94) nolu GSM hattına ilişkin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir. Sanık müdafii temyiz dilekçesinde, gerekçeli kararda sanığın örgüte ait yurtlarda kalması, dershanelere gitmesi ve Bank … hesabının bulunmasının sanık aleyhine delil olarak değerlendirildiğini belirtmiş ise de belirtilen hususların ilk derece ve istinaf mahkemelerinin gerekçeli kararlarında aleyhe delil olarak hükme esas alınmadıkları görülmüştür.
d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen,
1- Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi’
2-Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ile TCK’nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiği lüzumu, dışında sanık müdafiiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek kararda başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 20.12.2018 tarihli ve 2017/869 Esas, 2018/615 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği, hüküm fıkrasındaki “sanık hakkında TCK”nun 58/6 maddesindeki hüküm karşısında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının ihtarına” ibaresinin çıkartılması, hükümden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin 6 ıncı bendin bütünüyle çıkarılarak yerine “Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK’nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bartın Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.02.2023 tarihinde karar verildi.