YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/21407
KARAR NO : 2023/67
KARAR TARİHİ : 10.01.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler
yönünden istinaf başvurusunun esastan reddi, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli yağma suçlarından kurulan hükümler yönünden ise istinaf başvurusunun kabulü ve hükümlerin kaldırılarak müsnet
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.
Sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.11.2019 tarihli ve 2012/235 Esas, 2019/495 Karar sayılı kararı ile sanık … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a), (b), (f) bentleri, beşinci fıkrası ve 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (c) ve (h) bendi, 168 inci maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkraları ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, suça sürüklenen çocuk … hakkında ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkraları uyarınca neticeten 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a), (b), (f) bentleri, beşinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca neticeten 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (h) bentleri, 168 inci maddesinin ikinci ile üçüncü fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca neticeten 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 18.02.2021 tarihli ve 2020/1239 Esas, 2021/511 Karar sayılı kararı ile sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik sanık ile suça sürüklenen çocuk müdafiileri ve suça sürüklenen çocuk … ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli yağma suçlarından kurulan hükümler açısından ise sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiileri ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle hükümlerin kaldırılarak müsnet suçlardan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.06.2021 tarihli 14-2021/59358 numaralı, onama görüşlü Tebliğnamesiyle birlikte dosya Dairemize tevdi edilmiştir.
II. TEMYiZ SEBEPLERi
A. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Müdafileri İle Suça Sürüklenen Çocuk …’ın Temyiz Sebepleri;
Sanık ile suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik olarak atılı suçları işlediklerine dair dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilmek suretiyle
haklarında atılı suçlardan delil yetersizliğinden ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetlerine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğuna, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ceza tayin edilirken uygulanma şartları oluşmadığı ve silahtan sayılan jilet kullanmadığı halde sanığın ve suça sürüklenen çocuğun cezasının 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile 43 üncü maddeleri uyarınca arttırıma tabi tutulmasına, yine olayda silahtan sayılan jilet kullanmadığı halde eylemleri silah kullanarak işledikleri kabulüne göre cezalandırılmalarına mağdurun resmi kurumda doğmadığı anlaşılıp kemik yaşı raporlarına göre de olay sırasında on sekiz yaşını doldurmuş olduğu halde mağdurun hadisede on sekiz yaşını tamamlamamış olduğu kabulüne göre sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında mahkumiyet hükümleri kurulmasına, nitelikli yağma suçu bakımından mağdurun zararı soruşturma aşamasında karşılandığı halde etkin pişmanlıktan yapılan indirimin daha az orandan tayinine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun olayda unsurları itibarıyla oluşmadığı halde bu suçtan dolayı da cezalandırma yoluna gidilmesine, ayrıca mahkumiyet hükümleri kurulurken herhangi bir somut gerekçe gösterilmeden soyut kanuni tabirlere yer verilerek temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi ile dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle tespit edilen cezalarda takdiri indirim maddesi olan 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin uygulanmamasına, ilişkindir.
B . Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri;
Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümleri istinaf kanun yolu yargılamasında da Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmolunması gerektiğine, aksine uygulamanın usul ve kanuna aykırı olduğuna, ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamina göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;
1. Suç tarihi olan 01.06.2012 tarihinde 15-18 yaş aralığında olan mağdur Muhammet’in, sanık … ve suça sürüklenen çocuk … ile arkadaş çevresinde … ismiyle tanındığı ve travesti olarak bilindiği, sanık …, suça sürüklenen çocuk … ve … isimli şahısın olay günü saat 21:30 sıralarında Süt fabrikasının önünde bulunan mağdurun yanına gittikleri, … isimli şahsın babasından telefon geldiğini söyleyerek oradan ayrıldığı, sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’ın mağdurun travesti olduklarını bildikleri için ona cinsel ilişkide bulunmak istediklerini söyledikleri, mağdurun kabul etmemesi üzerine “seni döveriz, öldürürüz” diyerek tehdit ettikleri, sanık …’in eline jilet alıp sallamak suretiyle mağduru tehdit ettiği, mağduru boş arsaya götürdükleri, önce sanık …’in, daha sonra suça sürüklenen çocuk …’ın cinsel organlarını mağdurun ağzına ve poposuna sokmak suretiyle cinsel istismarda bulundukları, sonrasında mağdurdan cep telefonunu istedikleri, mağdurun korkudan cep telefonunu sanık …’e verdiği, sanık …’in jiletle keseceğini söyleyerek mağdurdan cüzdanını istediği, mağdurun içerisinde 20 TL ve metal bozuk para bulunan cüzdanını sanık …’e verdiği,
2. Bu şekilde gerçekleşen olayda sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’in birlikte hareket ederek 15 yaşını bitirmiş 18 yaşını bitirmemiş mağdura karşı jileti silah olarak kullanmak suretiyle cebir ve tehdit ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli yağma suçlarını işledikleri anlaşıldığından cezalandırılmalarına karar verildiği,
3. Mağdurun kemik grafilerinin çekilmesinden sonra alınan raporunda grafilerin çekilme tarihine göre 22-25 yaş aralığında olduğu belirtilmişse de, mağdurun annesinin mağdurun doğum tarihinin nüfus kaydında yazan tarih olduğu yönündeki beyanı, mağdurun öğrenim gördüğü okuldan gelen yazı cevabına göre mağdurun 2001 yılında ilkokula başlamış olması dikkate alındığında, mağdurun doğum tarihinin 1995 yerine 1994 olabileceği, ancak bu durumda da suç tarihi itibariyle 15 yaşını bitirmiş, 18 yaşını bitirmemiş olacağı, nüfus aile kayıt tablosu da dikkate alındığında, mağdurun nüfus kaydındaki yaşının doğru olduğu kabul edilerek, sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’ın eylemlerinin değerlendirildiği,
4. Mağdurun olayın oluşu ile ilgili soruşturma evresinde polise verdiği ifade, soruşturma başladıktan sonra şikayetten vazgeçme dilekçesi vermesinden sonra Cumhuriyet savcısına vermiş olduğu ifade ve yargılama sırasında mahkemede verdiği ifadeler arasında farklılıklar olsa da, mağdurun tüm aşamalarındaki ifadelerinde sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’ın kendisine karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediklerini belirttiği, sanık …’in tutuklanmasından sonra sanık … ya da yakınlarının isteği üzerine şikayetçi olmadığını belirtmek amacıyla dilekçe verdiği, dilekçeye uygun şekilde Cumhuriyet savcısına ifade verdiği, ancak olayın oluşu ile ilgili ilk vermiş olduğu ifadenin olayın oluşuna ve hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabul edildiği ve buna göre hüküm kurulduğu,
5. Sanık … ve suça sürüklenen çocuk … suçlamaları kabul etmediklerini belirtmişlerse de, daha önceden sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’ı tanımayan ve aralarında husumet bulunmayan mağdurun olayla ilgili anlatımları, bu anlatımları doğrulayan tanıkların ifadesi ve mağdura ait cep telefonunun sanık …’in üzerinde olaydan bir gün sonra mağdurun şikayeti üzerine ele geçmiş olması dikkate alındığında, olayla ilgili mağdurun olaydan hemen sonra anlatımlarının doğru olduğu, sonraki anlatımlarının ve sanık savunmalarının sanık ve suça sürüklenen çocuğu cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu, tanımadığı bir kişiye herhangi bir sebep olmadan mağdurun cep telefonunun vermiş olmasının ya da istemediği biriyle giderek istemediği cinsel davranışları gerçekleştirmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığının kabulüyle sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından suç tarihinde yürürlükte olan ve lehlerine olan 5237 sayılı Kanun’un hükümleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Nitelikli Yağma ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden;
1. Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerde 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni ile temel cezalarda teşdit uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve takdiri indirim konusunda “sanık ve suça sürüklenen çocuğun geçmişi, sosyal ilişkileri, adli sicil kayıtlarına göre suç tarihinden sonra da suç işlemeye devam ettikleri anlaşıldığından cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri gözetilerek…” teşdit konusunda “suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak…” şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçelere istinaden sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamasına ve temel cezaların teşdiden belirlenmesine karar verildiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun’un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir.
Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.
3. Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerde, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
B. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden;
1. Anne ve babası müştekilerin duruşma ifadeleri ile mernis doğum tutanağına göre resmi kurumda doğmadığı anlaşılan mağdur hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 04.10.2017 günlü raporda çekilen film tarihleri olan 23.02.2016 ve 13.06.2017 itibariyla mağdurun yaşının yirmi iki – yirmi beş yaş arası ile uyumlu olduğunun belirtilmesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay tarihinde on sekiz yaşını tamamladığı anlaşılan mağdurun yaşının tashihiyle buna göre sanık ile suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
2. Kabule göre de; direncini kırdıkları mağduru birbirlerini takiben organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçunu işleyen her bir sanığın eyleminin aynı zaman dilimi içerisinde yardımlaşarak gerçekleştirildiği gözetilerek doğrudan müşterek fail olarak birlikte işledikleri tek suçtan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası gereğince ceza tayin edilmesi ile yetinilmesi gerekirken, çifte değerlendirme yasağına aykırı olarak aynı mağdura karşı farklı zamanlarda aynı suçun işlenmesi şartları gerçekleşmediği halde her bir sanığın işlediği eylemin farklı suç kabul edilerek bir de
aynı Kanun’un 43 üncü maddesiyle artırılması suretiyle sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Haklarında Nitelikli Yağma ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden;
Gerekçe bölümünde (A) harfli alt başlıkta açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 18.02.2021 gün ve 2020/1239 Esas, 2021/511 Karar sayılı kararında sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafileri ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğnâme’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
B. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden ise,
Gerekçe bölümünde (B) harfli alt başlıkta açıklanan nedenle sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 18.02.2021 gün ve 2020/1239 Esas, 2021/511 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnâme’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
10.01.2023 tarihinde karar verildi.