YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14383
KARAR NO : 2023/954
KARAR TARİHİ : 06.02.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/148 E., 2021/724 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.03.2015 tarihli ve 2014/19 Esas, 2015/188 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
(5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.
2.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.03.2015 tarihli ve 2014/19 Esas, 2015/188 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2019/28457 Esas, 2020/18345 Karar sayılı ilâmıyla;
”…Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun’un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun’un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu…” nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.05.2021 tarihli ve 2021/148 Esas, 2021/724 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaleti ile 3. maddesinin beşinci, onuncu ve yirmikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 51 inci maddesi gereği hapis cezasının ertelenmesine, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.
4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.11.2022 tarihli ve 2021/149061 sayılı, ”…Sanığın, hükmün usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazının; tutanak, … varakası, bilirkişi raporu ve sanığın savunması karşısında REDDİNE,
Ancak,
1)5607 sayılı yasanın 5/2. Maddesi (Değişik:14/4/2020-7242/62 md.) ile kovuşturma aşmasından da etkin pişmanlık hükmün uygulanmasının olanaklı hale geldiği, soruşturma aşamasında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının usulüne uygun ihtar edilerek ödenmesi halinde cezadan 1/2 oranında, kovuşturma aşamasında ödenmesi durumunda ise 1/3 oranında indirim yapılacağı gözetilerek; sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda usulüne uygun ihtarda bulunulmadığından; kovuşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için ödeyeceği bedelin ve cezasından 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmesine karşın, bozma kararından sonra, sanığa cezasından 1/3 oranında indirim yapılacağı bildirilerek, cezasında indirilecek oranı konusunda yanıltılmak sureti ile hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi,
2)Temel ceza tayin edilirken ele geçirilen sigara miktarı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,
Yasaya aykırı bulunduğundan, hükmün 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASI talep ve dosya tebliğ olunur” yönündeki bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz sebepleri;
Mahkûmiyet kararının Kanun’a aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.07.12.2013 tarihinde, yol üzerinde bekleyen sanığın yanında yer alan siyah poşetlerde emniyet güçleri tarafından yapılan kontrollerde toplam 500 karton gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.
2.Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, poşetlerin kendisine ait olmadığını, otobüs beklediği esnada yanına gelen tanımadığı birinin, aracını alıp gelene kadar poşetlerin yanında emaneten durmasını istediğini, bu nedenle poşetlerin yanında beklediğini beyan ettiği anlaşılmıştır.
3.Tutanak tanığının alınan beyanlarında ise, sanığın poşetin yanında durduğunu görmeleri üzerine poşeti aradıklarını, yanında başka kimse olmadığını, yükleme sırasında da gelen olmadığını, sanık tarafından da kendilerine, poşetlerin başkasına ait olduğu yönünde beyanda bulunulmadığını ifade ettiği anlaşılmıştır.
4.Sanığa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise gönderilen meşruhatlı davetiyede yer alan meşruhatta, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin “yarı oranında” olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağının belirtildiği görülmüştür.
IV. GEREKÇE
A.Tebliğnamede Belirtilen 2 Numaralı Görüş Yönünden;
Her ne kadar Tebliğname’de, temel ceza tayin edilirken ele geçirilen sigara miktarı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi gerekçe gösterilerek kararın bozulması gerektiği belirtilmiş ise de, ele geçen gümrük kaçağı sigara miktarının; Dairemiz’in istikrar kazanmış uygulamaları uyarınca, temel cezanın tayini esnasında alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirir miktarda olmadığı anlaşılmakla, Tebliğname’de yer verilen 2 numaralı görüşüne iştirak olunmamıştır.
B.Mahkûmiyet Kararı Yönünden;
Her ne kadar sanık tarafından atılı suçlama kabul edilmemiş ve sanığın yanında ele geçen poşetler içerisindeki sigaralar arama kararı olmadan ele geçirilmiş ise de, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarihli, 2016/7-65 Esas ve 2017/21 Karar sayılı ilâmında; bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit etmekle görevli ve yetkili olan polislerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; yanında poşetler ile görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gittikleri ve basit bir inceleme ile poşetlerde bulunan sigaraların tespit edilebileceğinden arama kararına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinden somut
olaydaki aramanın hukuka uygun olduğunun kabul edildiği gözetilerek sigaraların miktar itibarıyla ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunduğu anlaşılmakla, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
C.Re’sen Tespit Edilen Hukuka Aykırılıklar Yönünden
Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin “yarı oranında” olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünün (C) bendinde açıklanan nedenlerle İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.05.2021 tarihli ve 2021/148 Esas, 2021/724 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
06.02.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Oy)
KARŞI OY
Suç tarihinde saat 16:20 sıralarında Bayrampaşa Asayiş Büro Amirliğine bağlı ekiplerin mutad ring görevlerini ifa ettikleri esnada idarelerine bağlı Bayrampaşa sebze hali sapağında yanında siyah
poşetler olan bir şahsı görmeleri üzerine yanına gidilerek polis tanıtma kartları gösterilmek suretiyle, şahsın yanında bulunan siyah poşetler kontrol edilerek içeriğinde, suç konusu 500 karton bandrolsüz sigaralar ele geçirildiğinden bu durum tutanağa bağlanılmak suretiyle 5607 sayılı Yasa gereğince sanık … hakkında kamu davası açılmış olup, yerel Mahkemece yapılan yargılama sonrası mahkûmiyetine ilişkin kararın sanık tarafından temyiz istemi üzerine heyetimizce yapılan inceleme sırasında, suçun sübutu kabul edilmek suretiyle, 5607 sayılı Kanun’un 5/2 maddesi uyarınca sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmasına yönelik mahkemece yanıltmalı olarak ihtarat yapıldığı gerekçesi ile farklı neden ile bozulmasına sayın çoğunluk görüşü ile karar verilmiş ise de,
Kişilerin suç eşyası elde edilmek üzere üstünün ve eşyalarının aranabilmesi için CMK’nın 119.maddesi gereğince hakim kararı, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur.
Sayın çoğunluk Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.01.2017 tarihli ilâmına atıf ile “…bir suçla karşılaştığında suça elkoymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit etmekle görevli ve yetkili olan polisleri, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan şüphelenmeleri neticesinde makul şüphe nedeniyle ve basit bir inceleme ile anlaşılabilecek olması karşısında…” suç konusu sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasında hukuka aykırı bir durum bulunmadığını kabul etmiş isede, bu görüşüne katılmıyorum.
Zira, kolluk görevlilerinin mesleki tecrübeleri soyut bir kavram olup, poşetlerde ne olduğu konusunda şüphe duyulması CMK’nın 116.maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilir. Ancak; kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119.maddesi gereklerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Bu nedenle heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutuna yönelik kabulüne karşın, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğundan mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edemeyeceği görüşü ile sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.