YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/10407
KARAR NO : 2022/14444
KARAR TARİHİ : 17.11.2022

Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
No :

Dava, Azerbaycan’da geçen hizmetin ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hüküe belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 34.Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 34.Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili, davacının davalı işveren yanında 02/03/2010-15/03/2013 tarihlerinde en son günlük 105,60 TL ücretle operatör olarak çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP
Davalı vekilince; davacının Azerbaycan’ da çalışmış olması nedeniyle tespit davası açma hakkı bulunmadığı belirtilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı Kurum vekili tarafında da davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince; davacının davasının kabulü ile,
Davacının davalı … İnş. Taah. Nak. ve Dış Tic. Ltd. Şti. isimli işveren nezdinde,
02/03/2010-31/05/2010 tarihleri arasında 88 gün, günlük 88,80 TL,
01/06/2010-31/12/2010 tarihleri arasında 210 gün, günlük 90,20 TL,
01/01/2011-31/03/2011tarihleri arasında 90 gün, günlük 94,80 TL,
01/04/2011-30/04/2011 tarihleri arasında 30 gün, günlük 90,00 TL,
01/05/2011-31/08/2011 tarihleri arasında 120 gün, günlük 94,80 TL,
01/09/2011-30/09/2011 tarihleri arasında 30 gün, günlük 105,60 TL,
01/10/2011-31/12/2011 tarihleri arasında 90 gün, günlük 109,80 TL,
01/10/2011-31/12/2011 tarihleri arasında 60 gün, günlük 105,60 TL,
01/01/2012-28/02/2012 tarihleri arasında 60 gün, günlük 108,00 TL,
01/12/2012-15/03/ 2013 tarihleri arasında 105 gün, günlük 105,60 TL, ücretle çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.
B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Davalı işyeri ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf Kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.
IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Davalı Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile eksik inceleme ve araştırma neticesi hüküm kurulduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Davalı şirket vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile davacı beyanı ve yerel mahkeme dosyasında dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının Nahçivan’da çalıştığı, davalı şirketin Nahçivan’da hiç bir şekilde iş yapmadığı, dosyada bulunan ve yerel mahkeme dosyasına delil olarak sunulan Anadolu 7. İş Mahkemesi 2018/177 E. Sayılı dosyası incelendiğinde davacının Nahçivan’da … adlı Azeri şirketinde çalıştığının açık olduğu, dolayısı ile davacının davalı şirkette süreklilik ve bağımlılık ilkesine dayalı eylemli bir çalışmasının olmadığının sabit olduğu, ücret iddiasının da usulüne uygun olarak yazılı belge ile belirlenmediği, davalı şirket ile husumeti olan ve menfaat birliği içerisinde hareket eden tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğu özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2. ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa’nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.
506 sayılı Yasa’nın 86’ıncı maddesine göre, Kurum 2’nci ve 3’üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29/07/2003 – 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78’inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30′ udur. Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80’inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29/07/2003 – 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci madde hükümleri uygulanır.
506 sayılı Yasa’nın 7. maddesi; ‘İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.’ şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.
Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.
Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.
Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye’ de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.
Eldeki dosya kapsamında, davacıya ait işyeri şahsi dosyasından hizmet sözleşmesinin davacı ile dava dışı … ünvanlı işyeri arasında imzalanmış olduğu, izin formlarının davalı işyeri antetli belgeler üzerinden düzenlendiği, tahsilat tediye makbuzlarının … … … ünvanlı işyerince düzenlendiği, ücret hesap pusularının dava dışı … ünvanlı işyerince düzenlendiği, yine dava dışı … ünvanlı işyerince davacının iş akdinin 18.03.2013 tarihinde Azerbeycan … … Mecellesinin 70.maddesi gereğince feshedildiğine dair belgenin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılması gereken iş, davalı şirketin ve Azerbeycan’da kurulu dava dışı şirketin ticaret sicili kayıtları getirtilmeli, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği iş olup olmadığı, varsa işin niteliği, bahsi geçen dava dışı şirketlerle ilişkisi araştırılmalı, işverenlik sıfatı tereddütsüz belirlenmeli, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar ve sonucuna göre davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı sayılıp sayılamayacağı değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetlerine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla, 17.11.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “davalının üstlendiği ve organik bağ içinde olduğu, ancak işyerinin bulunduğu ülke mevzuatına göre kurulan dava dışı işveren ile imzalanan sözleşme kapsamında yurt dışı işyerinde çalışan sigortalının primi de ödenmeyen bu hizmetinin tespitini isteyip istemeyeceği, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5510 sayılı kanunun uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davaya konu çalışmalarda bağımlılık ve süreklilik unsurunun bulunduğu ve mahkememizde çalışmaların işveren denetimi ve gözetiminde yerinde getirildiği kanaatine varıldığı, davacının çalışmalarının işveren yönetiminde eylemli ve gerçek bir çalışmaya dayandığı, davacının çalışmalarının davalı şirket bünyesinde gerçekleştiği, şu halde işverenin sıfatının davalı şirkette olduğu ancak dava konusu dönemde işveren tarafından yapılan hizmet bildirimleri bulunduğu” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “Somut olayda, Mahkemece talimatla ve istinabe yoluyla tanık dinlendiği, dinlenen tanıklardan … … … sicil numaralı davalı işyerinin 2010/01- 13.09.2012 arası bordrolarında isminin bulunduğu, tanık …’ın davalı işyerinden 12.01.2010-13.07.2012 arası sigorta bildiriminin yapıldığı, ayrıca yurtdışında yaşayan tanıkların da beyanlarının alındığı, davacının 02.03.2010 tarihinde Iğdır-………. kapısından çıkış yaptığı, 15/03/2013 tarihinde Iğdır-Dilucu (…) kapısından yurda girişinin bulunduğu, … Anadolu 7.İş Mahkemesinin 2018/177 Esas-2019/177 Karar sayılı işçilik alacağı dosyasında bulunan iş sözleşmesinde işveren … olarak belirtilmiş ise de izin talep formunun … İnş Taah Nak ve Dış Tic. Ltd. Şti. antetli olduğu , tahsilat -tediye makbuzlarında … … … yazdığı, 03/2010- 02/2013 dönemine ait imzalı ücret hesap pusulalarında davacının net ücretinin 1800 TL olduğu, davacının davalı şirket nezdinde Azerbaycan’da geçen hizmeti ile prime esas kazancın tespitine ilişkin mahkemece yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu” gerekçesi ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
4. Verilen kararın davalı kurum ve işveren tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile;
“5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.
Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye’ de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.
Eldeki dosya kapsamında, davacıya ait işyeri şahsi dosyasından hizmet sözleşmesinin davacı ile dava dışı … ünvanlı işyeri arasında imzalanmış olduğu, izin formlarının davalı işyeri antetli belgeler üzerinden düzenlendiği, tahsilat tediye makbuzlarının … … … ünvanlı işyerince düzenlendiği, ücret hesap pusularının dava dışı … ünvanlı işyerince düzenlendiği, yine dava dışı … ünvanlı işyerince davacının iş akdinin 18.03.2013 tarihinde Azerbeycan … … Mecellesinin 70. maddesi gereğince feshedildiğine dair belgenin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılması gereken iş, davalı şirketin ve Azerbeycan’da kurulu dava dışı şirketin ticaret sicili kayıtları getirtilmeli, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği iş olup olmadığı, varsa işin niteliği, bahsi geçen dava dışı şirketlerle ilişkisi araştırılmalı, işverenlik sıfatı tereddütsüz belirlenmeli, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar ve sonucuna göre davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı sayılıp sayılamayacağı değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir”.
gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
5. Hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(…: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, … 2017 s: 478-479).
6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:
6.1. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.
6.2. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); “Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir” diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. … 2016 s: 236 vd).
6.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.
6.4. Aynı kanunun 10. Maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4. Madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve … kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. ….’un 5. Maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.
6.5. Hizmet tespiti istenen dönemde 506 sayılı Kanunun 7. Maddesi uyarınca “işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder”.
7. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır(Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K).
8. Somut uyuşmazlıkta davacı geçici görevle yurt dışında işveren tarafından görevlendirilmediği gibi yurt dışı işyerine götürülürken, organik bağ içinde olunan ve Azerbaycan mevzuatına tabi olarak kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmıştır. Davalı aynı şirkette kendi işyeri sigorta sicilinden işçilerini de çalıştırmıştır. Davacının yurt dışı izin belgesinde davalı işveren kaydı olup doğrudan işvereni olduğu açıktır. Diğer taraftan açılan ve kesinleşen işçilik alacakları dosyasında davalı işveren Türk Hukuk Mevzuatına göre sorumlu tutulmuş ve karar kesinleşmiştir. Anılan işçilik alacaklarında prim kesintisi, 5510 sayılı kanuna göre yapılacaktır.
9. Davalının davacıyı yurt dışı işyerinde çalıştırdığı sabittir. Davacının işvereni de Türk Mevzuatına tabi olan davalıyı hizmet tespitinde davalı göstererek dava açmasında hukuki yararı vardır. Hizmetin tespiti yapılmalı, ancak uzun veya kısa vadeli sigorta kapsamında kaldığını davalı kurum değerlendirilmelidir. Vazgeçilmez ve kamu düzeninden olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde, topluluk sözleşmesi kapsamında bildirilmeyen yurt dışında çalışan Türk vatandaşının hizmet tespitini geçiciliğe bağlamak ve 5510 sayılı kanunun 5/g maddesi kapsamında değerlendirme yapılması ve geçici değilse bu haktan yararlanmayacağını belirtmek hukuki değildir. Kaldı ki mevzuata uymayan davalı işverendir. Hukuk, kurallara uyulmadan yapan işlemleri kabul etmemelidir. Kararın onanması gerekirken, bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir. Bu nedenle çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.

…