YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/9095
KARAR NO : 2022/12364
KARAR TARİHİ : 12.10.2022

Mahkemesi : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
No :

Dava, prime esas kazancın tespit istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı Kurum vekilinin istinafa başvurması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf eden davalı kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve reddine dair karar verilmiştir.
Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı vekili ve davalı Kurum vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi
I- İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin 11.06.2013 ile 28.06.2017 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde yönetmen pozisyonunda 5953 sayılı Yasa gereklerine uygun olarak çalıştığını, davalının 28.06.2017 tarihinde herhangi bir sebep bildirilmeden ve ihbar süresi tanımadan iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini, kıdem ve ihbar tazminatını ödemediğini, 5953 sayılı Kanun uyarınca 4 yıllık kıdem tazminatı bir aylık ihbar tazminatının ödenmesi gerektiğini, aylık ücretin 11.06.2013 tarihi itibarıyla net 1.750,00 TL olarak kararlaştırıldığını, 2015 yılı Ocak ayında ise müvekkiline net 3.000,00 TL iş teklifleri gelmesi üzerine maaşının net 2.500,00 TL’ye yükseltildiğini, aylık ücret seviyesinin iş akdi sona erene kadar bu şekilde devam ettiğini, buna rağmen müvekkilinin aylık ücretinin asgari ücret olarak gösterildiğini, kalan kısmının ise davalı şirket müdürü tarafından elden ödendiğini, … primlerinin de asgari ücret üzerinden yatırılmasıyla daha fazla mağduriyet yaşadığını, müvekkilinin 2000 yılından beridir basın sektöründe çalıştığını, 18 yılın üzerinde tecrübeye sahip olduğunu, işe yeni başlayan bir tecrübesi olmayan bir basın işçisiyle aynı aylık ücreti almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ekte sunulan iş akdinde net ücret asgari ücret değil 1.274,00 TL olarak düzenlendiğini, müvekkilinin son aya ilişkin aylık ücretinden kalan elden ödenmesi gereken ücreti de alamadığını, müvekkiline AGİ ödemelerinin de yapılmadığını, müvekkiline yıllık ücretli izinlerin kullandırılmadığını, ücretinin de ödenmediğini, davacının meslekteki hizmetinin 10 yıldan daha fazla olduğunu, bu nedenle yıllık 6 haftalık, toplamda 24 haftalık ödenmeyen yıllık ücretli izin alacağı bulunduğunu, müvekkilinin sabah 11 gibi iş yerine girdiğini, gece 01, 01:30 saatlerinde işten ayrıldığını, bu mesainin yanında yılda en az 30 gün kadar haber amaçlı olarak il dışına gönderildiğini, 5953 sayılı Kanun uyarınca günlük azami 8, haftalık ise 48 saatlik çalışmadan daha fazla çalışmanın fazla çalışma teşkil ettiğini, davacıya fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin her yılın sonunda asgari birer aylık ücret tutarında ikramiye hakkı bulunmasına ramen kendisine buna ilişkin hiçbir ödeme yapılmadığını, hizmet süresi göz önüne alındığında asgari 4 aylık ücreti tutarında ikramiye alacağının bulunduğunu, müvekkilinin … günlerinde izin çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin dini bayramların son günü hariç tüm tatil günlerinde çalıştığını fakat ücretlerini alamadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla, müvekkilinin gerçek aylık ücretinin tespitiyle eksik ödenen geçmiş … primlerinin tespit edilecek rakam üzerinden tamamlattırılmasına, Kıdem tazminatından 100,00 TL, -İhbar tazminatından 100,00 TL, Fazla mesai alacağı ve geçen her gün için %5 fazlası karşılığında 500,00 TL,… ücreti alacağı ve geçen her gün için %5 fazlası karşılığında 100,00 TL, Yıllık ücretli izin alacağı ve geçen her gün için %5 fazlası karşılığında 100,00 TL,Asgari 4 aylık ücret tutarında ikramiye alacağı ve geçen her gün için %5 fazlası karşılığında 100,00 TL, Ödenmeyen aylık ücreti alacağı ve geçen her gün için %5 fazlası karşılığında 100,00 TL olmak üzere toplam 1.200,00 TL’nin kıdem tazminatı için iş akdinin feshi tarihinden, diğer alacaklar için dava tarihinden işletilecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İş bu dosya prime esas kazancın tespiti talebi yönüyle mahkemenin 2018/302 esas sayılı dosyasından tefrik edilmiştir.
II- CEVAP:
Fer’i müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle: Öncelikle davanın yasada öngörülen hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı hususu araştırılmalı ve sonuca göre hüküm verilmesi gerektiğini, bu tür tespit davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden, resen araştırılması ve özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi prensip olarak kabul edildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesi “Somut olayda; … sicil numaralı davalı işyerinden 11.06.2013 – 28.06.2017 tarihleri arasında, davacı adına asgari ücret ve biraz üzerinde sigortalı bildirimi yapılmıştır. Davacı dava dilekçesinde 2015 Ocak ayına kadar net 1.750,00 TL, bu tarihten sonra ise net 2.500,00 TL ile çalıştığını belirtmiştir. Bu ücretlerin brüt haliyle 2015 Ocak ayından itibaren senetle ispat edilmesi gerektiğinden, emsal ücrete göre hüküm verilmesi doğru görülmemiştir. Kaldırma – gönderme kararından sonra senetle ispat sınırını aşan kısmının yazılı delil ile ispatlanamadığı gerekçesiyle senetle ispat sınırına kadar talebin kabulüne karar verilmesi doğru değildir. Bu durumda yalnızca dosyada yazılı delil başlangıcı mahiyetinde olan dönemler için (2014/03 dönemi için: net asgari ücret 765,67+ 984 makbuz= 1.749,67 /0,71491= 2.447,49 TL, 2015/07 dönemi için: net asgari ücret 910,43+ 1249,46 makbuz= 2.159,89 /0,71491= 3,021,20 TL, 2015/12 dönemi için: net asgari ücret 910,43+ 1.280,58 makbuz= 2.191,01 /0,71491= 3.064,73 TL) talebin kısmen kabulüne ve fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş ve bu hususta davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmuştur.
Prime esas kazanç tespiti davalarında Kurum davalı olduğundan feri müdahil sıfatı resen düzeltilmiştir.” Gerekçesiyle “A-) Davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK’nin 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, … 1. İş Mahkemesi 15/02/2022 Tarih ve 2020/538 Esas – 2022/83 Karar sayılı ilamının kaldırılarak, yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle;
B-)Davanın kısmen kabulü ile; 5801200002023 Sigorta Sicil Numaralı davacının, davalı şirkete ait ….58.01 sicil numaralı işyerinde 2654.16- Teknik Yönetmen ( Televizyon ) Meslek Kodu ile:
2014/03 ayında 30 gün karşılığı 2.447,49 TL prime esas kazançla,
2015/07 ayında 30 gün karşılığı 3.021,20 TL prime esas kazançla,
2015/12 ayında 30 gün karşılığı 3.064,73 TL prime esas kazançla çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum vekili; eksik inceleme ile hüküm verildiği, iş sözleşmelerinde belirtilen ücretlerin farklılık arz ettiği, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı kuruma bildirilen zorunlu sigortalılık sürelerinde asgari ücretin üzerinde ücretle çalışıldığının tespitine ilişkin davanın yasal dayanakları olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.
Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunarak senetle kanıtlama zorunluluğunda parasal sınır 2.500 TL. olarak belirlenmiş, anılan Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şu durumda senetle kanıtlamada parasal sınırlar; 2005 yılı için 400 TL., 2006 yılı için 430 TL., 2007 yılı için 460 TL., 2008 yılı için 490 TL., 2009 yılı için 540 TL., 2010 yılı için 550 TL., 2011 yılı için 590 TL., 01.10.2011 gününden itibaren açılan davalar yönünden ise 01.10.2011 tarihinden itibaren 2.500 TL. olarak uygulanmaktadır.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas – 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas – 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas – 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas – 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas – 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Somut olayda, davacının prime esas kazancın tespitine ilişkin olarak yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği göz önüne alınarak işçilik alacağı dosyası celbedilerek içeriğindeki belge ve beyanlar değerlendirilmeli, çalışmaya dair prime esas kazanç ücretlerinin yapılan emsal ücret araştırmasının prime esas kazanca esas alınamayacağı gözetilerek yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde yeterli araştırma yapılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Eldeki incelemeye konu somut olayda, davalı ve davacı arasında 11.06.2013 tarihli iş sözleşmesinde ücret belirlendiği, her iki yıl hizmet süresi sonunda ücretinin %10’u oranında artış öngörüldüğü, davacının banka hesaplarında Genel Koordinatör … tarafından muhtelif tarihlerde muhtelif tutarlarda, farklı açıklamalarla para gönderildiği anlaşılmakla, bu ödemelerin ne için yapıldığı araştırılmalı, ücret karşılığında gönderildiğinin belirlenmesi halinde, prime esas kazancın tespit edilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesinin kaldırılarak esas hakkında vermiş olduğu karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2. maddesi gereğince yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ın farklı bozma gerekçesine karşı sonuç itibariyle oybirliğiyle, 12.10.2022 gününde karar verildi.

(M)

BOZMA GEREKÇESİNE KARŞI OY

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazancın (ücretin) tespitinde, gerçek ücretin tespitinin gerektiği kabul edilmekle birlikte aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202. maddelerinde belirtilen sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği, işçilik alacakları dosyasında belgeler dikkate alınmasına rağmen emsal ücretin dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
2.Çoğunluk tarafından prime esas kazanç tespitinde sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlama ilkesi kabul edilmekle birlikte, “sınırın aşılmaması veya yazılı delil başlangıcı olması halinde tanık dinlenebileceği, keza HMK.’un 199. maddesi anlamında yazılı belge olması halinde buna itibar edileceği, işçilik alacağı dosyası celbedilerek içeriğindeki belge ve beyanların değerlendirilebileceği, ancak emsal ücretin prime esas kazanca esas alınamayacağı” gerekçesi ile yerel mahkemenin kabul kararını kaldıran ve kısmen kabul eden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
3.Sonuç itibari ile bozmaya katılmakla birlikte daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;
Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanununun 8, 32 ve 37 nci, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 401 ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 59, 80 vd. madde hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.
4.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve: 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
5.Belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı” açıkça kurala bağlanmıştır. Bu emredici bir kural olup, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu prime esas kazanç tespiti davasında dikkate alınması gereken bir kuraldır.
6.Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde Basın İş Kanunu kapsamında yönetmen olarak çalışmıştır. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının asgari ücretin üzerinde olduğu sabittir. Davacı vasıflı elaman olup, asgari ücret üzerinde ücret alması hayatın olağan akışına uygun değildir. Kararın prime esas kazancın tespiti yönünde Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırmaya yönelik bozulması gerekirken, resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belgelerin dikkate alınması, işçilik alacakları dosyasında emsal ücretin esas alınmayacağı gerekçesi ile bozulması gerekçesine katılınmamıştır.