YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/13685
KARAR NO : 2022/16910
KARAR TARİHİ : 28.12.2022
Mahkemesi :İş Mahkemesi
No :
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma üzerine ilamında belirttiği gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı ve feri müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrası yapılan araştırmanın eksik olduğu, bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan … hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.
Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde mahkemece, davacının kömürlü … yaktığı açık olup, hangi dönemlerde … yakıldığı tespit edilerek davacının 2003 yılında ateşçilik belgesi aldığı hususu da gözetilmek suretiyle öncesinde kaloriferin kim tarafından yakıldığı, … yakmak için sarfettiği günlük mesai belirlenip servis, çöp, temizlik vs için sarfettiği saatler belirlenmeli, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7,5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Mahkemenin, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan …, Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla 28.12.2022 gününde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. UYUŞMAZLIK:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık davalı yönetimin temsil ettiği 21 daireden oluşan sitede 08.12.1996 – 18.10.2009 arasında kapıcı-kaloriferci olarak tam süreli çalıştığını iddia eden ve 15.12.2003 sonrası hizmetleri kuruma tam çalışma olarak bildirilen davacının önceki kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin kısmi süreli olup olmadığı, bu yönde araştırma yapılıp yapılmayacağı, bu doğrultuda daha önce verilen bozma kararının yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.
2. Mahkemenin tam süreli çalışmaya ilişkin ilk kararı Dairemizce “davacıya tam olarak talebi açıklattırılmalı, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, … yakma, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, davacının yaptığı iş, davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan çalıştığı iddia ettiği apartmanda kaç daire olduğu araştırılmalı, apartmana ait karar defterleri celbedilmeli, davaya konu apartmanın … yakılan merkezi … sistemiyle mi yoksa … vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan … sisteme geçilip geçilmediği, apartmanın … tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmeli” gerekçesi ile bozulmuştur.
3. Bozma sonrası ilk derece mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; “davalı tarafın davacının … olarak çalıştırıldığına ilişkin beyanda bulunmamış olması, davalı … B bloğunun davaya konu dönemde kömürle ısınıyor (kaloriferli) olması, davacının Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan beyanı, davacının ilk işe giriş bildirgesinin davalı Trabzonspor ………. tarafından düzenlenmiş olması, işe giriş bildirgesinde davacı …’ın 01.10.1997 tarihinde işe başlayacağının belirtilmiş olmasına rağmen bildirgenin … Kurumuna verilmemiş olması dikkate alındığında; davacı …’ın bir hizmet akdine bağlı olarak davalı Trabzonspor … B Blok Yöneticili iş yerinde 08.12.1996-14.12.2003 tarihleri arasında sigortasız, 15.12.2003-15.10.2009 tarihleri arasında sigortalı kapıcı olarak çalıştırıldığı” gerekçesi ile tam süreli çalıştığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
4. Kararın davalı yönetim ve feri müdahil tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile ilk bozma gereklerinin yerine getirilmediği gerekçesi ile kararın tekrar bozulmasına karar verilmiştir.
II. KARŞI OY GEREKÇELERİ
5. Öncelikle iş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde ayın belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir. Somut uyuşmazlıkta 21 daireden oluşan ve kat mülkiyetine tabi sitede çalışan davacının kaloriferci-kapıcı olarak … yakma, temizleme, sabah, öğlen ve akşam servis alma, bahçe ve bina bakım ve temizliği, çöp alma görevlerini yaptığı ve davalı yönetim tarafından 15.12.2003 tarihinden sona tam süreli çalışmasının kuruma bildirildiği, davacının öncesindeki çalışmasının aynı olduğu ve farklı çalışma koşullarının olmadığı, bu yönde bir savunma bulunmadığı anlaşıldığından, tam süreli bildirilen çalışmalar öncesi içinde karinedir. Zira davacının çalışma koşulları değişmemiştir.
6. Diğer taraftan bozma sonrası bozmaya uyan mahkeme davalı sitenin bulunduğu mahallenin dava konusu dönemdeki muhtar ve azalarına ilişkin kimlik bilgilerinin, dava konusu dönemde davalı sitede ikamet eden ve kat maliki olmayanların kimlik bilgilerinin, davalı sitenin bulunduğu yerde dava konusu dönemde esnaflık yapanların kimlik bilgilerinin, davalı siteye komşu sitelerde dava konusu dönemde ikamet eden komşuların kimlik bilgilerinin ilgili kolluk biriminden tespiti istenilmiş, tespiti yapılan kamu tanıkları dinlenmiş, … İl … Müdürlüğüne müzekkere yazılmış ve davacının ateşçi belgesi dosya kapsamına alınmış, yine bozma ilamında belirtilen hususlarda davacı asilin beyanı alınmıştır.
7. Toplanan delillerden ve özellikle tanık beyanları ile davacının tam süreli çalıştığı anlaşılmaktadır. 21 Daireden oluşan blokta … yakılması, sabah, öğlen ve akşam servis yapılması, … temizliği gibi yapılan çalışmaların kısmi çalışmayı aşması, davacının kayda alınan çalışmaların tam süreli olduğu ve karine teşkil ettiği açıktır.
III. SONUÇ:
8. Sonuç olarak kararın onanması gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.