YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/10385
KARAR NO : 2022/16748
KARAR TARİHİ : 27.12.2022
Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi
No :
İş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesince ilâmda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince davalı … Türk A.Ş. vekilinin istinaf isteminin esastan reddine, davalı … ve Servis Tic. A.Ş. ile davacı vekilinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalılar vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edilmesi ve de davalı … Tic. A.Ş. tarafından da duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek temyiz istemlerinin süresinde olduğu, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/06/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir.
Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı … Tic. A.Ş. adına Av. … ile davacı adına Av. … ve davalı … A.Ş. adına Av. Şensel Gökçe geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün yapılan incelemede dosyadaki noksanlar nedeniyle dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiştir.
Geri çevirme üzerine dosyanın Dairemizin yukarıdaki esas numarasına kaydedildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili tarihli 12.04.2012 tarihli asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 18.03.2010 tarihli iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davacı vekili 28.04.2016 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 269.211,02 TL’ye artırmış başvurma harcını da yatırarak ek dava mahiyetinde ıslah ile 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davacı vekili 01.08.2019 tarihinde açtığı ve asıl dava dosyasıyla birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin maddi tazminat alacağının 513.435,55 TL olarak hesap edilmesi nedeniyle ek 244.224,53 TL maddi tazminatın davalılarından müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı … A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı … A.Ş şirketinin dava konusu iş kazasında herhangi bir kusuru bulunmadığını, personel servislerinin organizasyonunun bütünüyle diğer davalı … Tic. A.Ş kontrolünde yürütüldüğünü belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … Servis ve Turizm Ticaret A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; iş kazasının gerçekleştiği aracın … Şirketine ait olmadığını, aracın sahibi …’in … Şirketinin çalışanı olmadığını, davalı şirketin …’ten araç kiraladığını, herhangi bir hizmet ilişkisi söz konusu olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, meydana gelen kazada …’ın kusuru olmadığını, dosyada mevcut deliller davacının sol elinin tüm fonksiyonlarını yitirdiğini göstermediğini, davacının tedavisinin halen devam ettiğini, talep edilen maddi tazminat kalemleri gerek … Şirketi tarafından gerekse … tarafından karşılandığından taleplerin fiili ve hukuku dayanağı bulunmadığını, davacının iddia ettiği iş gücü kaybı davacının yerine getirdiği iş sebebiyle bundan sonraki çalışmalarında daha fazla efor sarf etmesini gerektirmeyeceğinden tazminat talebinin kabulünün mümkün olmadığını, kaza yolu kaygan olması sebebiyle meydana geldiğinden tazminat için zorunlu olan kusur şartının gerçekleşmediğini, kazaya konu araçla ilgili gerekli bütün bakım ve tedbirler alındığını, kontroller düzenli olarak yapılmış olduğundan davacı tarafın iddia ettiğinin aksine tüm güvenlik önlemlerinin eksiksiz olarak alındığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi kararında özetle: “Yargılamaya ilişkin kanıtların hukuksal değerlendirmesine göre; davacı işçinin davalı işyerinde olarak çalışmakta iken 18/03/2010 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle yaralandığı ve ATK tarafından düzenlenen rapora göre % 23,20 oranında maluliyete uğradığı anlaşılmıştır.
Belirtmek gerekir ki, iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davaları nitelikçe sigorta tarafından karşılanmayan zararların giderilmesine ilişkin olup maddi tazminat belirlenir iken; maluliyet oranı, kusur oranı ve kanuni nedenler indirildikten sonra … tarafından bağlanan peşin sermaye değerinin indirilmesi suretiyle maddi tazminat miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda, tarafların kusur durumlarının tespiti amacıyla bilirkişi heyeti Dr. … … tarafından düzenlenen bilirkişi raporu mahkememizce denetlenerek kabul görmüş ve oluşa uygun bulunmuştur. Buna göre, davaya konu olayın meydana gelmesinde davalı … A.Ş’nin % 30, … …… Tic. A.Ş’nin % 20, …’in % 20, …’e ait araçta çalışan …’in % 30 oranında kusurlu olduğu, davacının kusurlu olmadığı sonucuna varılmıştır.
Tespit edilen kusur oranları doğrultusunda, davacının karşılanmayan zararlarının tespiti ile ilgili olarak hesap bilirkişisinden rapor aldırılmıştır. Bilirkişi … … arafından düzenlenen 25/07/2019 tarihli bilirkişi raporu mahkememizce denetlenmiş ve rapordaki değerlendirmeler ile tutarlar oluşa uygun bulunarak hükme esas alınmıştır. Buna göre, davacının davaya konu olay nedeniyle uğramış olduğu toplam maddi zarar miktarının 513.535,55 TL olduğu sonucuna varılarak maddi tazminata yönelik davasının belirtilen miktar itibariyle kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Olay tarihinde 40 yaşında olan ve % 23,20 oranında malul kalan davacının, gerek olay sırasında gerekse olaydan sonra derin bir acı ve üzüntü yaşadığı açıktır. Bu acı ve üzüntünün, davacının yaşadığı süre içerisinde de belirli bir oranda devam edeceğini kabul etmek gerekir. Davacının olayın oluşumunda herhangi bir kusuru da mevcut değildir. Bu nedenle, somut olayda manevi tazminatın koşulları oluşmuştur. Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre, hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile sigortalıya verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Hakimin bu takdir hakkını kullanırken; ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerekir. Belirtilen ilkeler gözetildiğinde, davacının olay nedeniyle yaşadığı ve bundan sonra da belirli oranda yaşayacağı acı ve üzüntüyü bir nebze olsun hafifletmek amacıyla, 10.000,00 TL manevi tazminat tutarının hakkaniyet ilkesine uygun olacağı sonucuna varılmış ve bu gerekçeler doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen ise reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” karar verildiği anlaşılmıştır.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Kusura ilişkin olarak: Somut olayda; yerel mahkemece önce 19/08/2013 ve 19/12/2013 tarihli tek kişilik iş güvenliği uzmanı bilirkişiden kusura ilişkin raporlar alınmış olup, her iki rapordaki kusur oranları çelişkilidir. İşbu çelişkinin giderilmesi amacıyla dosya 3’lü bilirkişi heyetine tevdii edilmiş olup, iş sağlığı ve güvenliği konusunda uzman bilirkişilerinden oluşan ehil bilirkişi heyetinden alınan 10/06/2014 tarihli kusur raporuna ise bilirkişilerden bir tanesi muhalif kalmıştır ve tespit edilen kusur oranları farklıdır. Bu durumda yerel mahkemece dosya yeniden (tamamı iş güvenliği uzmanı olan mühendis bilirkişilerinden oluşan) ehil bilirkişi heyetine tevdii edilmiş ve alınan 29/07/2015 tarihli raporda dava konusu kazada davalı …… Şirketi %30 oranında, davalı …… Şirketi %20 oranında, sürücü … %30 oranında, ruhsat maliki … %20 oranında kusurlu bulunmuş olup, davacı ise kusursuz bulunmuştur. Dava konusu kazayı yukarıda açıklandığı biçimde irdeleyen, raporlar arasındaki çelişkiyi gideren ve hükme esas alınan 29/07/2015 tarihli kusur bilirkişi raporu usul ve yasaya ile dosya içeriğine uygun bulunmuştur. Aksine itiraz yerinde değildir.
Şöyle ki; davacı işçi kaza tarihi olan 18/03/2010 tarihinde davalı …… Şirketi’nde … mühendisi sıfatıyla sigortalı işçi olarak çalışmaktadır. Davalı …… Şirketi, çalışanlarının işe geliş gidişleri ile ilgili olarak yardımcı iş kapsamında olan taşıma hizmetini (işini) 01/10/2007 tarihinde diğer davalı …… Şirketi ile imzaladığı personel taşıma sözleşmesi kapsamında işbu davalıya vermiştir. Bu durumda her iki davalı arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi söz konusu olmaktadır. Her iki davalı arasında imzalanan sözleşmede, davalı …… Şirketi’nin taşıma işini kendi araçları ve ihtiyaç duyulduğu taktirde geçerli bir sözleşmesi olan kiralık bir araçla da yapabileceği hususu belirtilmiştir. Bu doğrultuda davalı …… Şirketi ile dava dışı … arasında tedarikçi araç kiralama sözleşmesi yapılmıştır. Dava dışı … kendi ad ve hesabına kendi işçileri ile işbu taşıma hizmetini yerine getirmektedir. Davalı …… Şirketi ile aralarında taşeron (tedarikçi) ilişkisi bulunmakta olup, davalı …… Şirketi personel servis aracında bulunan personelin işin görüleceği yere güvenli ve emniyetli bir şekilde götürülmesinden sorumludur. Ayrıca servis şoförünün taşıdığı personelin güvenliği için uyulması gereken kurallara uyup uymadığını denetleme, bilgilendirme ve eğitim verme yükümlülüğü de vardır. Ancak davalı …… Şirketi işbu yükümlülüklerine tamamen riayet etmemiştir ve raporda belirtildiği şekilde sorumludur. Dava dışı … ise kazaya karışan … plaka sayılı aracın sürücüsüdür ve kazanın meydana gelmesinde kusurlu görülmüştür. Davalı …… Şirketi ise asıl işveren olarak alt işveren olan diğer davalı …… Şirketi ile iş güvenliği önlemlerinin alınmasından müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu durumda davalıların kusura ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
Sürekli İş Göremezliğe İlişkin Olarak: Kocatepe … Kurulu’nun 11/03/2014 tarihli kararıyla davacının sürekli işgöremezlik derecesi % 23,2 oranında belirlenmiştir.
İtiraz üzerine dosya maluliyet oranının belirlenmesi için …… 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’na gönderilmiş olup, 07/05/2018 tarihli kararla sürekli işgöremezlik derecesi aynı şekilde % 23,2 oranında belirlenmiştir.
Yapılan maluliyet oranı tespiti kontrol kaydı gerektirmeyecek şekilde belirlenmiştir.
Yerel Mahkeme tarafından ve hükme esas alınan hesap raporunda davacının maluliyet oranı dosya kapsamı ve alınan maluliyet raporlarına uygun bir şekilde % 23,2 oranında kabul edilmiştir. Davalı vekilinin itirazı yersizdir.
Manevi tazminata ilişkin olarak: Davacı taraf, hükmedilen manevi tazminat miktarına az olduğundan bahisle itirazda bulunmuştur. Davalı … Tic. A.Ş. vekili ise manevi tazminat miktarına fazla olduğundan bahisle itirazda bulunmuştur. Davacı taraf, iş kazası sonucu yaralanmış olması nedeniyle 50.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Yerel Mahkeme talebin kısmen kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminata hükmetmiştir. Davacının maluliyet oranı, kusur durumu, kaza tarihi ve olayın oluş şekli itibari ile, hükmedilen 10.000,00 TL manevi tazminat miktarının az olduğu açıktır. Dairemizce manevi tazminat miktarı yönünden yukarıdaki ilkeler gözetilerek yeniden 35.000,00 TL olacak şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davacı vekili istinaf isteminde haklıdır. Davalı … Tic. A.Ş. vekilinin istinaf isteminin ise reddi gerekmiştir. Somut olayda; maddi tazminat isteminin arttırımına ve manevi tazminat istemine ilişkin dilekçenin başvurma ve nispi harç yatırılmak suretiyle mahkemeye verildiği anlaşılmaktadır. Bu duruma göre de davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği manevi tazminat isteminin kabulü yerindedir.
Hesaba İlişkin Olarak: Yerel mahkemece hükme esas alınan 25/07/2019 havale tarihli hesap bilirkişi raporu, dosyadaki kusur durumuna, maluliyet oranına, davacının kazanç durumuna, yerleşik yargısal kararlara uygun, gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişlidir. Ayrıca … tarafından bağlanan ilk peşin sermaye değeri ve geçici iş göremezlik ödemeleri mahsup edilmiştir. Davacının kaza sonrasında halen davalı şirkette çalışıyor olması, kazanç kaybına uğramadığı ve maluliyetinin bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Bu raporu esas alan İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasa ile dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.
Sigorta Şirketine Başvuru Yönünden: Açılan dava, kazaya karışan aracın sigorta şirketine karşı değil, davacının işverenlerine karşı açılmıştır. Dolayısıyla eldeki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat dosyasında davadan önce sigorta şirketine başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.
Zamanaşımına İlişkin Olarak: Somut olayda; dava konusu olay 18/03/2010 günü meydana gelmiş, davacı yan 12/04/2012 tarihinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak maddi tazminat davası açmış ve 19/08/2016 tarihinde ıslah yolu ile maddi tazminat isteğini arttırmış ve ayrıca harcını yatırmak suretiyle manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Bu durumda kaza tarihi ile dava ve ıslah tarihi arasında BK’nın 125. maddesinde düzenlenen 10 yıllık zamanaşımı süresi de dolmamıştır.
Birleşen Davaya İlişkin Olarak: Davalı … Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde, birbirinden bağımsız iki dava olduğundan her bir dava bakımından hüküm sonucunun ayrı ayrı belirtilmesi gerektiğini ileri sürerek itiraz etmiş ise de; alınacak harç miktarının değişmediği, vekalet ücreti ve yargılama giderleri ile ilgili ise ayrı ayrı hüküm kurulmasının davalı lehine bir durum yaratmayacağı değerlendirildiğinde, yerel mahkemece asıl ve birleşen dava yönünden birlikte hüküm kurulmuş olmasında bir hata görülmemiştir. İstinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.
HMK’nun 297/2 maddesi gereğince hükmün sonuç kısmında taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında açık ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Bu hükümler kamu düzeni ile ilgili olup, resen gözetilir. Anılan yasa hükümleri dikkate alındığında somut olayda; dava iki davalı aleyhine açıldığı halde hüküm fıkrasında tahsile karar verilen miktarların “davalıdan alınarak” denilmek suretiyle infazda tereddüt yaratacak şekilde müphem ve çelişkili hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Dairemizce, açıklanan yasa hükümleri doğrultusunda hangi davalı hakkında ne şekilde karar tesis edildiği açıklanarak, infazda tereddüt yaratmayacak şekilde yeniden karar verilmiştir.” Gerekçeleriyle “A-Davalı … A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun Esastan Reddine,
B-Davacı vekili ile davalı … Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı kısmen kabulüne,
C-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1,b-2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına,
D-Davanın Kısmen Kabulüne,
1-)513.435,55 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 18/03/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
2-)35.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 18/03/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: davanın manevi tazminat yönünden tam kabulü gerektiğini
Davalı … Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle: – birleşen davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar olmadığını alacağın belirli miktarda olduğunu bu nedenle birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, birleşen davada noksan harç alındığını, davacı ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi olmadığını bu hususta davacının da bir iddiası olmadığını, müvekkilinin araç işleten olarak zamanaşımı olarak 2 yıllık ve haksız fiil kapsamında 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, 10 yıllık genel zamanaşımının uygulanamayacağını, Kocatepe Sosyal Güvenlik Merkezi raporunun 11.03.2014 tarihli olup bu tarihten itibaren 2 yıl uygulanıldığında ıslahın ve birleşen davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin işleten ve adam çalıştıran sıfatı olmadığını; aracın … adına kayıtlı olduğunu ve bu şahıstan tedarik sözleşmesi ile temin edildiğini, şoför …’in ise müvekkili şirket işçisi olmadığını, aracın üzerinde müvekkilinin logo isim veya unvanının olmadığını, müvekkilinin kusur sorumluluğu olmadığını, araç kazasının yoldaki ıslaklıktan meydana geldiği, davacı zararlarının … tarafından karşılandığını, davacının efor kaybı zararının olmadığını kazadan sonra diğer davalı şirket nezdinde çalışmaya devam ettiğini, ıslah ile manevi tazminatın istenemeyeceğini, … tarafından açılan rücu davasında davacıya emniyet kemeri takmadığından %10 oranında kusur verildiğini, manevi tazminatın fahiş miktarda hükmedildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı … AŞ vekili temyiz dilekçesinde özetle: Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğunu, kusur oranları hatalı belirlendiğini, müvekkilinin davacıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verdiğini, taşıma sözleşmesi kapsamında periyodik olarak araçların denetlendiğini, davacı olay anında emniyet kemeri takmadığından rücu davasında kendisine %10 oranında kusur verildiğini, bu raporla dosyadaki raporlar arasında çelişkinin giderilmediğini, sürekli iş göremezlik oranının hatalı belirlendiğini, kaza öncesinde olduğu gibi kaza sonrasında da davacının işyerinde çalışmaya devam ettiğinden efor kaybı olmadığını, hesap raporunda davacının müvekkili şirkette çalışmakta olduğunun gözetilmediğini, hesap raporunun hesap ilkelerine aykırı düzenlendiğini, ayrıca hükmedilen manevi tazminatın fahiş miktarda hükmedildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Davanın kusurun tespiti yönünden yasal dayanağını zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77’nci maddesi oluşturmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler
Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar göz önünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.
Trafik İş Kazaları yönünden ise; Uluslararası Çalışma Örgütü tarafından 1979 yılında benimsenen ve Ülkemizce de onaylanan … Sürelerine İlişkin 153 Sayılı … Sözleşmesi’nin 5. ve 6. maddelerinde karayolu taşımacılığında sürücü olarak çalışanların azami çalışma saatleri belirlenmiş, anılan maddelerde hiçbir sürücünün mola vermeksizin ve devamlı olarak dört saatten fazla araç kullanmasına izin verilemeyeceği, her ülkenin yetkili makam ya da kuruluşunun, özel ulusal koşulları dikkate alarak, sözü geçen dört saatlik süreyi bir saatten fazla olmamak üzere artırabileceği, fazla mesai dâhil, azami toplam araç kullanma süresinin günde dokuz, haftada kırk sekiz saati aşamayacağı düzenlenmiştir.
Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 98. maddesinin B bendi gereğince yük ve yolcu taşıması yapan araç işletenleri ile bu araçları sürenlerden; Araç işletenlerinin:
1) … ve çekici araçlarında takoğraf cihazı bulundurmaları ve bunların işler durumda olmalarını sağlamaları,
2) Araçlarına ait takoğraf kayıtlarını, kayıt tarihinden itibaren 1 ay süreyle araçlarda, 5 yıl süreyle de işyerlerinde, işyeri yoksa araçlarında muhafaza etmeleri veya ettirmeleri,
3) Trafiğe çıkardıkları taşıtların cins ve plakalarını, şoförlerin kimler olduğunu, işe çıkış yer, gün ve saati ile gidilecek yeri kaydettikleri bir defter veya liste düzenleyerek kayıtlarını tutmaları,
4) Yük ve yolcu nakliyatı yapan kuruluş yetkililerinin şoförlerin çalışma sürelerini ve bu süre içerisindeki kural dışı hareketlerini izlemeleri ve kuralları ihlal etmeyi itiyat haline getiren şoförleri eğitmeleri ve bu konuda önleyici tedbirler almaları,
5) Şehirlerarası yük ve yolcu nakliyatı yapan araçlarda, bu Yönetmeliğin öngörmüş olduğu çalışma ve dinlenme sürelerini göz önünde bulundurmak suretiyle, şoförlerin gideceği yer ve güzergahları dikkate almaları ve buna göre uğrayacağı, il, ilçe veya durak yerlerinde yedek şoförleri hazır bulundurmaları, zorunludur.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davacının davalı işveren … AŞ’de mühendis olarak çalıştığı, davalı işverenin, işçilerin işyerine geliş gidişlerini temin için taşıma işini diğer davalı … Tic. A.Ş.’ne verdiği, davacının bu şirket tarafından temin edilen trafik sicilinde (dava harici) … adına kayıtlı olduğu anlaşılan ve olay anında (dava harici) …’in kullandığı … plakalı araçta bulunduğu sırada aracın, sola doğru virajlı yolda dönüş yaptığı esnada araç hızının yüksek, yolun ıslak olmasıyla direksiyon hakimiyetini kaybetmesi, aracın arka sol teker kısmıyla, yol kenarındaki bariylere çarpması neticesinde meydana gelen kazada aracın yan yatarak devrildiği ve davacının sol el 2,3,4 ve 5. … kırık ve tendon kesisi olacak şekilde yaralanarak %23,2 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayarak iş kazasına maruz kaldığı anlaşılmaktadır.
İş bu dava dosyasında kusur oranının tespiti açısından birden fazla kere kusur raporu alınmış ise de hükme esas alındığı anlaşılan 29.07.2015 tarihli heyet raporunda davalı işveren … AŞ’ne (Alt işvereni iş sağlığı ve güvenliği yönünden yeterince denetlemediği için) %30, davalı taşıma işi yüklenicisi … Tic. A.Ş.’ne (iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını denetlemediği, ve bu yöndeki eğitimler ile yenileme eğitimlerini alıp almadığını kontrol etmediği için) %20, (dava harici) sürücü …’e (Araç hızını yol durumuna uydurmaması nedeniyle) %30 ve (dava harici) araç maliki olarak gözüken …’e (şoförün işvereni olarak denetim yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle) %20 oranında kusur verilmişken davacıya kusur verilmediği anlaşılmıştır.
Aynı olayla ilgili … tarafından açılan ve … 17. İş Mahkemesinin 2016/396 Esasında kayıtlı rücu dava dosyasının derdest olmakla beraber, bu dava dosyasında alınan ve dosyaya sunulu bulunan 04.02.2018 tarihli heyet bilirkişiler kusur raporunda; … AŞ’ne (iş sağlığı ve güvenliği denetim noksanı ile işçilerin emniyet kemerlerini kullanıp kullanmadığını denetlememesi nedeniyle) %15, davalı taşıma işi yüklenicisi … Tic. A.Ş.’ne (– şoförün iş sağlığı ve güvenliği eğitimi almasını denetlememesi vd sebeplerle) %25, sürücü …’e (aracı yol durumuna göre hızlı kullanması nedeniyle ) %50 ve sigortalı …’e (Kaza sonrası servis aracının yan yatıp sürüklenmeye başladıktan sonra kazalının sol eli üzerine düştüğü dolayısıyla emniyet kemerinin bağlı olmadığı ve neticede kırılan cam parçalarının da elini parçalaması, yaşı itibariyle emniyet kemerini kullanması gerektiğini bilebilecek durumda olmasına karşın kullanmaması nedeniyle) %10 oranında kusur verildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda olayın gerçekleşme şekline göre, virajlı yola uygun hızla girmeyerek kazaya sebep olan dava harici sürücü …’in ağır kusurlu olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Giderek yolcu konumunda bulunan davacının kusurunun değerlendirilmesi noktasında ise, öncelikle kazanın gerçekleştiği araçta yolcu emniyet kemeri tertibatının bulunup bulunmadığı ile bu kemerin işlevsel olarak olay anında kullanılabilir nitelikte olup olmadığının araştırılarak ortaya konulması, yolcu emniyet kemerinin mevcut ve işlevsel olduğu halde kullanmaması halinde rücu dava dosyasında alınan ve yukarıda belirtilen kusur oranında olduğu gibi davacı sigortalıya bu halde kusur oranı tayinin değerlendirilmesi, devamla yolcu kemerinin bulunmaması, bulunmakla beraber işlevsel olarak kullanılamadığının anlaşılması halinde alt işverenin asıl işveren’e göre daha ağır oranda kusurlu olarak kabul edilmesi gerektiği hususu gözden kaçırılmadan; taşıma işi yüklenicisi alt işveren … Tic. A.Ş.’nin emniyet kemeri olmayan aracı taşıma işinde görevlendirmesi, aynı zamanda görevlendirdiği araç için Karayolları Trafik Kanunu ve ilgili mevzuat kapsamındakki mükellefiyetleri değerlendirilerek kusur tayin edilmesi, asıl işveren … AŞ’nin de bu aracın emniyet kemeri olup olmadığını kontrol etmemesi ve iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında alması gereken önlemlerin değerlendirilerek kusur oranlarının tayin ve tespitine girişilmesi gerekirken, anılan hususlarda araştırma ve değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.
O halde mahkemece; davaya konu iş kazası olayıyla ilgili Ceza dava dosyasının bulunup bulunmadığını araştırmak var ise bu dosya aslı veya onaylı örneği ile … tarafından açılan … 17. İş Mahkemesinin 2016/396 Esas sayılı rücu dava dosyasının onaylı örneğinin dosya kapsamına getirilmesini temin etmek, yukarıda yazılı olan hususlar göz önünde bulundurularak tarafların ve davaya konu trafik iş kazasının meydana gelmesinde etkisi olan üçüncü kişilerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi için dosyalarda mevcut bilirkişi heyetlerinden farklı, kazanın gerçekleştiği trafik – iş kazası alanda uzman A Sınıf İş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınması taraf itirazlarının karşılanmak ve çelişkiler var ise giderilmesi suretiyle kusur oran ve aidiyetlerinin her türlü şüpheden uzak ve açık bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan bozmadan sonra yapılacak yargılamada; iş bu mahkeme hükmünün davacı tarafça maddi tazminat yönünden temyize getirilmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek, özellikle maddi tazminatın belirlenmesinde hükme esas alınan 25.07.2019 tarihli ek hesap raporunda işlemiş (bilinen) devre sonu olarak esas alınan tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapor yansıtılmamak suretiyle tespit edilen kusur raporundaki oranlar mevcut rapora uygulanarak maddi tazminat istemi ile manevi tazminat istemi hakkında bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu kısma yönelik temyiz itirazları kabul edilerek, bu aşamada bozma sebebine göre davalılar vekilinin sair temyiz itirazları ile davacı vekilinin tüm temyiz itirazları incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesininin, davalı … AŞ istinaf istemlerinin esastan reddine, davacı ve davalı … Tic. A.Ş.’nin ise istinaf başvurularının kabulü ile yeniden esas hakkında verdiği kısmen kabule dair kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi kararının HMK 373/2.maddesi gereğince yukarıda açıklanan gerekçelerle; bozma sebebine göre davalılar vekilinin sair temyiz itirazları ile davacı vekilinin tüm temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz hacının istek halinde yatıranlara iadesine, Dairemizde yapılan duruşmada kendisini temsil ettiren davalılar lehine 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak müştereken ve müteselsilen davalılara verilmesine, davacı lehine 8.400,00 TL vekalet ücretinin davalılar müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, dosyanın kararı veren … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla, 27.12.2022 gününde karar verildi.
(M)
KARŞI OY
I. Temel Uyuşmazlık:
1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında kusur oranına yönelik bozma kararı verilirken, özellikle davacının temyiz etmediği de belirtilerek bozma kararında henüz ortaya çıkmadan bu yönde taraflar lehine bozma veya bozma sonrası oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesinin gerekip gerekmeyeceğine yer verilmesinin doğru olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
2.Çoğunluk tarafından eksik inceleme ile kararlar bozulurken, genel olarak eksiklik giderildikten sonra karar verilirken, kararda açıklayıcı ve yol gösterici şekilde taraflar lehine bozmadan önce veya bozma sonrası raporlara itirazlara göre oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir.
II. Karşı oy gerekçesi:
3.Belirtmek gerekir ki Sayın …’indedeğindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, … de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün …birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (…, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”
4.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
5.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
6.Keza 6100 sayılı HMK 266 ve devamı maddeleri ile 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesine göre Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir.
Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir:
i. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti.
ii.Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması. Örneğin, bir maden kazasının hangi sebeplerden kaynaklandığı,
iii. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması,
Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir.
7.Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır.
8. “Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla, TBK’nun 49 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir.
9. Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez.
10. Bir hukuk sorunu olan kusurun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi, olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir(…, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hâkimin Bilirkişi Raporuyla Bağlı Olup Olmadığı Hakkında Vermiş Olduğu 24.12.2008 GÜN Ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 Sayılı Kararının Tahlili. AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731).
11. Görüldüğü gibi kusur hukuki nitelendirmeyi gerektirmektedir. Hukuki nitelendirme ise 6100 sayılı HMK.’un 33. maddesi uyarınca hakime ait olup, hukuki nitelendirme kapsamında olan bu olgu taraflar için usulü müktesep hak da teşkil etmeyecektir.
12.Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
13.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
14.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir.Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür.Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
15.Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.
III. Sonuç:
16. Yukarda açıklanan nedenlerle kusur araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.