YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/6659
KARAR NO : 2023/255
KARAR TARİHİ : 24.01.2023
T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/1118 E., 2018/1416 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53/1-2-3, 58/9, 63 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2018 … ve 2017/202 (E) ve 2018/224 (K) sayılı hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2018 … ve 2017/202 Esas ve 2018/224 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.07.2018 tarihli ve 2018/1188 Esas, 2018/1416 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; sanığın kullanmış olduğu GSM hattına ait ByLock verileri, ip trafiği üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, ByLock içerikleri olmaksızın, hukuka aykırı elde edilmiş delillerin, istihbari nitelikteki mit raporlarının hükme esas alındığına, ByLock programına ilişkin veri temin işlemlerinin usulsüz olduğuna, dosyada mahkumiyete karar vermek için yeterli delil olmadığı halde, eksikler giderilmeksizin, eksik incelemeyle hüküm kurulduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince “Tüm bu bilgiler ve değerlendirmeler ışığında, “silahlı terör örgütü üyeliği” suçundan sanık olanların “ByLock” programı kullanımlarına dair bilgiler yasal dayanaklarına göre yetkili kamu güvenlik-istihbarat kurumlarınca usulünce toplandığından yasal çerçevede “kabule şayan delillerden” olup hukuka aykırı şekilde toplanmış “hükme esas alınmayacak” ve CMK’nın 206/2 nci maddesi uyarınca “reddi gerekecek” delil mahiyetinde değildir. Kaldı ki, istihbari delil niteliğindeki delilin sadece sanıklar ilgili ByLock tespitine ilişkin olduğu,mesaj içeriklerinin ise ilgili mahkeme kararlarına istinaden alındığı görülmektedir. Bu hukukumuzda önleme ve adli aramaya benzemektedir. Önleme aramada tespit edilen delillerin mahkemede hükme esas alınmayacağı ifade edilmektedir, fakat önleme aramasından sonra yetkili mercilerden adli arama kararı çıkarılması halinde bundan sonraki elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu görülecektir. Ayrıca, ByLock’un serverı Litvanya’da olması CMK’nın 135 inci maddesinin uygulama olanağını da kaldırmaktadır. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, en basit suçlarda bile mağdurun sanığın konuşmalarını kaydetmesi mağdurun elindeki delilleri bir daha elde edilemeyeceğinden muhafaza etmek ve mağdurun sanığın özel hayatının ihlal etmek kastı olmadığını hükme bağlamasıyla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuya ilişkin katı bir yaklaşımının olmaması,bu konuyu ülkelerin kendi iç mevzuatına ve yorumuna bıraktığı da dikkate alındığında, Türkiye’de 15 Temmuz 2016 tarihinde 240 kişi şehit edildiği, TBMM, TÜRKSAT, Ankara Emniyet Genel Müdürlüğü, Beştepe Cumhurbaşkanlığı konutunun binaları ve birçok devlete ait kurumların bombalandığı, darbe girişiminin asıl hedefinin Anayasayı İhlal suçunu işlemek suretiyle meşru hükümeti devrimek olduğu, TCK’nın 309-310-311-312 ve 313 üncü maddedeki suçlarındaki korunan menfaatin Anayasal Düzeni korumak olduğu, Anayasal düzenden kasıt ise, hukukun üstünlüğü, milli irade, laiklik ilkesi ve temel haklardır. Yani korunan hukuki değerin kişisel suçlardan daha üst bir menfaat koruması sağladığı, bu korumanın bireysel haktan ziyade bütün toplumun menfaati olduğu,bu suçun asıl mağduru devlete ait kuvvet ve organlar veya unsurlar fonksiyonları itibariyle korunduğu, mağdur olan devletin bu tür delilleri bir daha ortaya çıkaramayacağı, Yargıtay kararlarında, mağdur olan bir kişiye karşı suç işlenmesi sebebiyle mağdur tarafından elde delile mutlak bir şekilde hukuka aykırı bir delil hükme esas alınmaz kuralını uygulamayıp söz konusu delili diğer şartlar da uyuştuğunda hükme esas alınırken, bütün toplumun mağdur olduğu bir suç söz konusu olması halinde bu tür kararların bu tür olaylarda yorumlanmayarak uygulanmaması adalete ve hakkaniyete uygun olmayacağı açıktır. İlgili yasanın tehlikenin ağırlığından dolayı bu suçta teşebbüsü bile cezalandırdığı düşündüğümüzde, ByLock’un tespiti tüm bu yönlerden değerlendirildiğinde sanığın mahkumiyetinde esas alınmıştır. 19.01.2017 tarihli KOM raporunda da belirtildiği üzere, sanık …’in ByLock programını kendi adına kayıtlı (0505) (…) (..) (..) nolu hattına ve …, … ve … IMEI nolu telefonlarına 05.01.2015 tarihinde telefonuna indirdiğinin tespit edildiği görülmüştür.
Sanığın ByLock programını kullandığı yönündeki bu delilin teyidi bakımından ByLock programının kullanımına tahsis edilen …, …, …, …, …, …, …, … numaralı IP adreslerine hangi tarihlerde ve kaç defa bağlanıldığının tespiti için BTK’ya müzekkere yazılmış, gelen müzekkere cevabına göre sanık …’in ByLock programını indirdiği tarih, Gsm numarası ve Gsm Telefonlarına ait IMEI numaralarının 19.01.2018 tarihli KOM raporunda belirten tarihlerle eşleştiği görülmüştür. Konu hakkında … İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 09.01.2018 havale tarihli yazı incelendiğinde, sanık … adına kayıtlı bulunan GSM hattını kullanarak; (0505) (…) (..) (..) GSM hattı üzerinden 05.01.2015-05.05.2015 tarihleri arasında Niğde ilinden 5192 defa ByLock programını kullandığına dair CGNAT veri raporu da göz önüne alınarak, sanık …’in ByLock programını kullandığı bilimsel olarak kanıtlanmıştır. Bu sebeple de, sanığın kullandığı ByLock progamına ait mesaj içerik bilgilerinin beklenilmesinin dosyaya bir yenilik katmayacağı anlaşılarak, dosyada mevcut diğer deliller de göz önüne alınarak, mahkememizin ByLock görüşmelerinin içeriklerinin beklenilmesine ilişkin ara kararından vazgeçilmiştir.
Sanığa ait HTS kayıtlarına İlişkin Yapılan Değerlendirme:
Sanığa ait (0505) (…) (..) (..) nolu Gsm hattı ilgili HTS kayıtlarının geldiği, bunlara dayanarak 30.07.2017 tarihli rapor düzenlendiği, söz konusu raporda sanığa ait hat üzerinden sanığın FETÖ/PDY kapsamında haklarında işlem yapılan şahıslarla irtibatının olduğu kanaatine varılmıştır.
Sanığa Ait Telefonlarda Yapılan İmaj İnceleme Tutanak İçerikleri:
… Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliği tarafından düzenlenen 18.12.2017 tarihli düzenlenen Harddisk İnceleme Raporuna göre sanığa ait cep telefonunun veri akışının 20.09.2016 günü formatlandığı görülmekle, söz konusu tespit edilen delilin 15 Temmuz darbe girişiminden sonra sanığın hakkında yapılacak soruşturmalarda elde edilebilecek muhtemel delillerin yok edilmesi amaçlı olduğu diğer FETÖ/PDY faaliyetleri ile ilgili olan yan delillerin olmasıyla birlikte kanaate varılmıştır.
SONUÇ OLARAK;
Yukarıda her bir iddia çerçevesinde sanığın durumu değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin olarak konumu incelenmiştir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde gerek Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin içtihatları, gerekse Bölge Adliye Mahkemeleri’nin İstinaf kararları gereğince ByLock isimli haberleşme programının örgütün haberleşme programı olduğunun kabul edildiğinin görüldüğü, sanığın söz konusu programı kullandığı hususunun dosyadaki belgeler ve teknik veriler doğrultusunda sabit olduğunun anlaşıldığı, ayrıca sanığın söz konusu programı kullanmakla kalmayarak yukarıda belirtildiği üzere; sanığın 2014 yılı Ekim veya Kasım ayında sohbet toplantılarına gittiğine ve örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını nasıl indirdiğine dair ikrarlarının bulunduğu, yine HTS kayıtlarına yönelik alınan bilirkişi raporunda sanığın FETÖ PDY soruşturmaları kapsamında haklarında işlem yapılan kişiler ile irtibatının bulunduğu, ayrıca aramada ele geçirilen harddiskin 20.09.2016 günü formatlanmasının muhtemel delillerin yok edilmesi amaçlı olduğu ve sanığın Bank … hesap hareketlerinin bulunduğu tüm bu hususlar ile birlikte değerlendirildiğinde; FETÖ/PDY örgütünün yapılanmasının simgelerinden sayılan bir kaç kriterinin sanığın üzerinde toplandığının görüldüğü, sanığın ise bu bileşenlere ilişkin olarak her hangi bir haklı ve makul bir açıklamada bulunmadığı, bu delil bileşkesinin Yargıtay’ın örgüt suçları açısından aradığı süreklilik ve çeşitlilik kriterine uyduğunun anlaşıldığı, zira tüm delillerin aynı sanık üzerinde toplanmasının tesadüf olmasının beklenemeyeceğinden sanığın üzerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği anlaşılmıştır.
Her ne kadar … soruşturma aşamasında TCK’nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyip, bu yönde beyanlarda bulunmuş olsa da, kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda vermiş olduğu beyanlar incelendiğinde, sanık …’in daha önceden etkin pişmanlık hükümleri kapsamında vermiş olduğu beyanları yalanladığı, bu beyanları muzdarip olduğu hastalık etkisi altında verdiği, bazı fiziksel ve biyolojik eksiklikler sebebiyle unutkanlık rahatsızlığından muzdarip olduğu, ayrıca depresyonda olduğunu ileri sürerek kabul etmediği birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması kanaatine varılmış” şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutunun kabulünde, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfının tayininde, cezanın belirlenmesinde, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesinin takdirinde, savunmasının inandırıcı gerekçelerle red edilmesinde ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
Sanığın savcılıkta alınan ifadesindeki ikrarının ve diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden ByLock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, anılan örgüt sohbetlerine katılan, veri inceleme raporunda … ile kodlandığı bildirilen, örgütle iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş’de talimat tarihlerine uygun olacak şekilde hesap açtırıp para yatıran ve ByLock programını örgütsel amaçla kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.07.2018 tarihli ve 2018/1188 Esas, 2018/1416 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
24.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.