YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/12203
KARAR NO : 2023/1215
KARAR TARİHİ : 22.03.2023

MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.09.2019 tarihli ve 2019/243 Esas, 2019/359 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 51 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesine ve 3 yıl denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

2. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.09.2019 tarihli ve 2019/243 Esas, 2019/359 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 31.03.2021 tarihli ve 2021/4689 Esas, 2021/5681 Karar sayılı ilâmıyla; suça sürüklenen çocuğun talimat yoluyla savunmasının alınması suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 193 ve 196 ncı maddesine aykırı davranılması, sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi, gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişkiye neden olunması, asgari oranda haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.09.2021 tarihli ve 2021/186 Esas, 2021/215 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca sonuç ceza miktarı bakımından suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının dikkate alınması suretiyle neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebepleri
1. Suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlemediğinden beraatine karar verilmesi gerektiğine,
2. Suça sürüklenen çocuk hakkında meşru savunma hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
3. Haksız tahrik indiriminin az olduğuna,
4. Cezai ehliyetinin olmadığına,
5. Vesaire,
İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. İnceleme dışı sanık … ve oğlu olan suça sürüklenen çocuk ile mağdur ve ailesi arasında, yerel seçimlerden kaynaklı husumet bulunduğu, olay günü mağdurun alkollü bir şekilde suça sürüklenen çocuk ve inceleme dışı sanığa hakaret ettiği ve tartışmanın başladığı, suça sürüklenen çocuğun ve inceleme dışı sanığın ele geçirilemeyen bıçaklarla mağduru yaşamı tehlikeye sokacak şekilde yaraladığı anlaşılmıştır.

2. Suça sürüklenen çocuk, soruşturma aşamasında üzerine atılı suçlamayı tevil yoluyla ikrar etmiştir. Tanık beyanları dava dosyasında mevcuttur.

3. Mağdur … hakkında düzenlenen Kayseri Adlî Tıp Şube Müdürlüğünün adlî muayene raporunda, şahısta birisi toraksa nafiz olmak üzere 2 adet delici kesici alet yarası tarif edildiği, Sol 8 – 9 interkostal aralıkta toraksa nafiz pnomotoraks ve 1 adet kaburga kırığına neden olan yaralanmanın, yaşamını tehlikeye soktuğu , şahısta saptanan 1 adet kaburga kırığının hayat fonksiyonlarını hafif (1) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, sağ İngüinal bölgede 2 cm lik cilt cilt altı ve kas dokusuna nafisz kesici delici alet yarasının, yaşamını tehlikeye sokmadığı Şahısta birisi toraksa nafiz olmak üzere 2 adet delici kesici alet yarası tarif edildiği, sol 8 – 9 interkostal aralıkta toraksa nafiz pnomotoraks ve 1 adet kaburga kırığına neden olan yaralanmanın, yaşamını tehlikeye soktuğu, şahısta saptanan 1 adet kaburga kırığının hayat fonksiyonlarını hafif (1) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, sağ İngüinal bölgede 2 cm lik cilt cilt altı ve kas dokusuna nafisz kesici delici alet yarasının, yaşamını tehlikeye sokmadığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Suçu İşlemediğine, Meşru Savunmaya, Haksız Tahrike, Cezai Sorumluluğuna Yönelen Temyiz İstemi Yönünden
Suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasındaki tevilli ikrarı, mağdur …’in ve inceleme dışı mağdur …’ın soruşturma aşamasındaki beyanları ile uyumlu adli muayene raporları ve tanık beyanları karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden; mağdurun suça sürüklenen çocuğa hakaret etmesi üzerine suça sürüklenen çocuğun mağduru yaraladığının anlaşıldığı olayda, suça sürüklenen çocuğun cezasından asgari oranda haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmasının 5237 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesi uyarınca orantılılık ilkesine uygun olduğu ve meşru savunma hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmadığı anlaşıldığından; suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı Kanun’un 32 nci maddesi kapsamında akıl hastası olduğuna dair iddia veya dosya kapsamına yansıyan tıbbi bir evrak olmadığı anlaşıldığından, hükümde bu yönlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Vesaire İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden
1. Suça sürüklenen çocuğun eylemi neticesinde mağdurun hayati tehlike geçirdiği ve buna göre uygulama yapıldığı halde, gerekçeli kararda mağdur …’in hayati tehlike geçirmediği yazılmak suretiyle çelişkiye neden olunması, mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Suça sürüklenen çocuk hakkında kazanılmış hakkı gereği infaz edilecek ceza miktarı belirlenirken uygulama maddesi olarak 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası yerine 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesinin birinci fıkrasının yazılması, mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

3. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde

belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.09.2021 tarihli ve 2021/186 Esas, 2021/215 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye … ve Üye …’ın karşı oyları ve oy çokluğu ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

K A R Ş I O Y

Dava dosyamızda; Suça Sürüklenen Çocuk hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu ceza çocuklar hakkında erteleme sınırında bulunduğundan ertelemiştir. SSÇ müdafinin temyizi üzerine karar dairemiz tarafından aleyhe bozulmuş ancak aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmiş, kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmiştir. Ancak ceza ilk kararda ertelenmesine rağmen son kararda kazanılmış hak olmasına rağmen ertelenmemiştir. Bu son kararın temyizi üzerine, karar dairemizce onanmıştır. SSÇ hakkında kazanılmış hak nedeniyle kararın ertelenmesi gerektiği için kararın bozulması gerekirken onanmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz.
Şöyle ki;
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince “Reformatio in pejus judici appellato non licet” olarak adlandırılan, “Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir” şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, “Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilir.
Bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’un 326/4. maddesinde; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde belirtilmiştir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5271 sayılı CMK’nun 307/5. maddesinde ise; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Sanık hakkında verilen sonuç ceza çok önemlidir. Bu ceza hapis olabilir veya seçenek yaptırımlardan adli para cezası olabilir ya da seçenek yaptırımlardan bir tedbir de olabilir. 5237 sayılı TCK’nın 50/5. Maddesine göre; “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.” Şeklinde belirtilmiştir.
Buna göre;
1- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir.
2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-a maddesi gereği çevrili 6.000 TL Adli Para Cezası ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 6.000 TL Adli Para Cezasının infazına karar verilmelidir.
3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-d maddesi gereği çevrili 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbiri ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa,

bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 7 ay süre ile internet kafeye men tedbirinin infazına karar verilmelidir.
4- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası TCK 51. Maddesi gereğince ertelenmiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının ertelenmesine veya 10 ay hapis cezasının ertelenmiş olarak infazına karar verilmelidir.

Kazanılmış hak açısından, TCK 51. Maddesinde düzenlenen Cezanın Ertelemesinin durumu nedir?
Yargıtay CGK’nun, 03.04.2018 Tarih, 2017/8-853 Esas, 2018/135 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil ettiğini belirtmiştir. Bu kararında;
“765 sayılı TCK’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde, “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’ndaki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok “maddi ceza hukukuna ait bir müessese” olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
O hâlde “cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı” göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir.
Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrasına ve “ilk hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasına (5271 sayılı CMK’nun 307/5.) maddelerine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.” Şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay CGK’nun, 11.05.2010 Tarih, 2010/4-87 Esas, 2010/112 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil edeceği belirtmiştir. Bu kararında;
“765 sayılı TCY’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinde, “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezası infaz edilmiş sayılacaktır.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCY’nda ki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan ziyade maddi hukuka ait bir müessese olduğu

görülmektedir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirmeme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.” Şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay CGK kararlarından da anlaşılacağı üzere, ceza en başta ertelenmiş ise bu durum kazanılmış hakka konu teşkil edecektir.

Kazanılmış hakkı, Ceza Genel Kurulun kararlarında belirttiği üzere “Atıfet kuralıyla” karıştırmamak gerekir. Bizim yukarıda bahsedilen dava dosyamızda; Suça Sürüklenen Çocuk hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu cezayı “ertelenmemiş” olsa idi. SSÇ müdafiinin temyizi üzerine, karar aleyhe bozulmuş ancak aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmiş ise kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilecektir, ancak ceza ilk kararda ertelenme olmadığından son kararda ceza ertelenemez, eğer ceza ayrıca ertelenirse, bu durum atıfet oluşturur. Atıfet konusu Yargıtay CGK’nun bir çok kararında belirtilmiştir.
Yargıtay CGK’nun, 23.03.2004 Tarih, 2004/6-41 Esas, 2004/70 Kararında, Sanık hakkında hırsızlık suçundan 765 Sayılı TCK 491/3, 522, 523, 59/2. Maddeleri uygulanarak 11 ay 20 gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza ertelenmemiştir. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar bozulmuş ve kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle bu cezayı 11 ay 20 gün hapse indirmiş, ayrıca cezayı ertelemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, en başta erteleme olmadığından, sonuç olarak bulunan 2 yıl 6 ay hapis cezasının kazanılmış hak nedeniyle 11 ay 20 gün hapis cezası üzerinden infazına karar verilmesi gerektiğini, bu cezanın ayrıca ertelenmesine karar verilmesinin atıfet kuralına aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.
Yargıtay CGK’nun, 20.05.2014 Tarih, 2013/14-774 Esas, 2014/266 Kararında, Suç tarihinde 65 yaşından büyük olan sanık hakkında, TCK’nun 109/1, 109/3-f ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın ertelenmediği, kararın sanık müdafi tarafından temyiz edildiği aleyhe temyiz bulunmadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından olayda 109/5. Maddesinin uygulanmadığının eleştirildiği bir başka suçtan dolayı kararın bozulduğu, kararın bozulması üzerine Yargıtay Başsavcılığının sanığın yaşı dikkate alınarak cezanın ertelenmesi hususunun tartışılması gerektiğinden itiraz etmiştir. Yargıtay CGK kararında, sanık hakkında doğru uygulama ile TCK 109/5. Maddesi uygulanarak ceza belirlenmiş olsa idi sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis olarak bulunması gerekecek idi. Bu durumda yanlış olarak belirlenen 1 yıl 18 ay hapis cezası önceden ertelenmediği de dikkate alınarak ayrıca ertelemeden yararlandırılması, Atıfet kurumuna aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.
Buna göre, Atıfet kurumu dikkate alınarak;
1- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-a maddesi uygulanarak 10 ay hapis cezasının 6.000 TL Adli Para Cezasına çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.

2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-d maddesi uygulanarak 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbirine çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.
3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası olup, bu ceza ertelenmemiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 51. maddesi uygulanarak cezanın ertelenmesine karar verilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Sonuç olarak, yukarıda Yargıtay CGK kararlarıyla açıklandığı üzere, cezanın ilk kararda ertelenmesi durumunda, aleyhe temyiz yoksa bu durum sanık için bir kazanılmış hak teşkil edecektir.
Davaya konu olayımızda; SSÇ hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu ceza çocuklar hakkında erteleme sınırında bulunduğundan cezayı ertelemiştir. SSÇ müdafinin temyizi üzerine karar dairemiz tarafından kazanılmış hak hatırlatılarak bozulmuştur. Bozma üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmiş, kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmiştir. Ancak ceza ilk kararda ertelenmesine rağmen son kararda kazanılmış hak olmasına rağmen ertelenmemiştir. Bu son kararın temyizi üzerine, karar dairemizce onanmıştır. SSÇ hakkında kazanılmış hak nedeniyle kararın ertelenmesi gerektiği için kararın bozulması gerekirken, onanmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz.