YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15612
KARAR NO : 2023/1827
KARAR TARİHİ : 03.04.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanun’a eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü;
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2017 tarihli ve 2017/229 Esas, 2017/331 sayılı
kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 26.04.2018 tarihli ve 2018/650 Esas, 2018/1150 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve müdafiinin temyiz istemi özetle;
1. Etkin pişmanlık kapsamında daha makul derecede indirim yapılması gerektiğine,
2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
3. ByLock verilerinin usule uygun elde edilmediğine,
4. Sanık aleyhine ifade veren tanıkların yoklukta talimatla dinlenmiş olmasının adil yargılama hakkına ve CMK’nın 210/1 inci maddesine açıkça aykırı olduğuna,
5. Sanığın hata hükümlerinden faydalandırılması gerektiğine,
6. Sanığın ByLock kullanmadığına,
7. ByLock içeriklerinin bulunmadığına,
8. Tanıkların etkin pişmanlıktan faydalanmak için sanığa iftira attığına,
9. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
”…Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre hakkındaki fişleme/kodlamaya göre örgüt içinde yer alan sanığın ByLock ve Tango isimli programları örgüt talimatı kapsamında ve örgütsel gizliliği temin maksadıyla kullandığı, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 … ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere ByLock programını kullanmanın başlı başına örgüt üyeliği açısından delil olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, bunun için ayrıca bu program ile
yapılan yazışmaların yahut icra edilen görüşmelerin veya da gönderilen e-maillerin içeriğinin tespitine gerek bulunmadığı, sanığın örgüte olan bağlılığı güçlendirmek amacıyla yapılan sohbet toplantılarına katıldığı, örgüte himmet adı altında yardımda bulunduğu, aynı örgüte üye olmak suçundan hakkında adli işlem yapılan şahıslarla irtibatlı olduğu, sanığın eylemlerini devletin bu yapı ile aktif mücadeleye başlamasından sonra da devam ettirdiği, sanığın bu şekildeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemleriyle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı, bu itibarla cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır … sanığın örgütle ilk temasının nasıl gerçekleştiğini, tanıdığı örgüt mensuplarını ve kullandıkları kod isimleri ile eylemlerini bildirmesi, Adıyaman İl Emniyet Müdürlüğünün 22.12.2017 tarihli yazısı ile sanığın ifadesinde geçen kişiler hakkında soruşturma yapıldığının belirtilmesi dikkate alındığında sanığın ikrarının samimi olduğu, beyanlarının birbiriyle bağlantılı, tutarlı ve kesintisiz olduğu, netice itibariyle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde sonuca etkili bilgiler verdiği ve teşhislerde bulunduğu anlaşılmış, sanığın verdiği bilgiler ve bu bilgiler kapsamında hazırlanan raporun derecesi dikkate alınarak cezasından takdiren 1/2 oranında indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı değerlendirilmiştir. ”
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ”sanık hakkında temel ceza tayin edilirken uygulama maddesinin “TCK’nın 314/2 maddesi gereğince” şeklinde olması gerekirken “3713 sayılı Kanun’un 7/1 maddesi yollaması ile 5237 sayılı TCK’nın 314/2 maddesi gereğince” şeklinde yazılmış olması” haricinde bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
a-)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b-)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, örgütün kriptolu haberleşme programı olan ByLock’u kullanan, düzenlenen örgütsel sohbetlere katılan, himmet veren, dosya kapsamındaki veri inceleme raporuna göre örgüt tarafından A5 koduyla yani FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi olarak kodlanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
c-)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin,
tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla sanık ve sanık müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1. TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin, örgütteki konumu ve faaliyetleri de nazara alındığında, verilen bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi , uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun şekilde üst hadde yaklaşılmak suretiyle indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla ceza tayini,
2. Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun’un 61/4 maddesi gereğince bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılacağı cihetle, mahkemece belirlenen temel cezanın 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi gereğince artırılmasından sonra, daha az cezayı gerektiren hallerden olan etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 221/4-son cümle maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması hukuka aykırıdı.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 26.04.2018 tarihli ve 2018/650 Esas, 2018/1150 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
03.04.2023 tarihinde karar verildi.
… … … … …