YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/17736
KARAR NO : 2009/19995
KARAR TARİHİ : 30.12.2009
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi ve Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09.11.2006 gün ve 2006/12147-14697 sayılı kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli olmadığı, hükme esas alınan uzman orman ve … bilirkişilerin düzenledikleri raporda çekişmeli taşınmazın yörede kesinleşen orman kadastro çalışmalarında orman sınırları dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanarak taşınmazın tahdit hattına göre konumunu gösteren kroki sundukları, ancak; uzman bilirkişilerinin uygulamayı gösteren krokileri yeterli olmadığı gibi, mahkemece çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile varsa dayanak kayıtları getirtilerek uygulanmadığı, bu kayıtların çekişmeli taşınmazlar yönünü ne şekilde sınır gösterdiğinin denetlenmediği, taşınmaz başında dinlenilmesi gereken davacı tanıklarının da duruşmada dinlenilmek sureti ile davanın kabulü yolunda hüküm kurulduğu, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşmiş orman kadastrosu var ise, kural olarak bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümleneceği, ancak, orman kadastrosu 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce yapılmışsa, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılacağını öngörüldüğünden, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan orman kadastrosunda orman sınırı dışında bırakılan taşınmazların orman olup olmadığını belirlemekte yetersiz kalacağı, bu halde, taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceği, 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirildiği, devletleştirilen ormanlardan iadeye tabi olacakların koşulları 5658 Sayılı Yasada gösterildiği, bu nedenlerle mahkemece öncelikle yörede 1944 ve 1992 yılarında yapılan orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin orman tahdit haritası, çalışma tutanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösteren orijinal arazi kadastro paftası, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanakları ve tapu kayıt örnekleri ile varsa dayanakları olan kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmesi, önceki bilirkişiler dışından seçilecek bir orman mühendisi ve bir … elemanı aracılığıyla mahallinde yeniden yapılacak keşifte sağlıklı biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır noktalarını gösterecek biçimde taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanarak bilirkişilere tahdit hattı ve arazi kadastro paftası ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmesi, yapılacak inceleme neticesinde çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiğinde mahkemece davanın reddine karar verilmesi, orman sınırları dışında kaldığı belirlendiğinde ise yörede 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak yapılmış bir orman kadastro çalışması bulunmadığından, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve … fotoğrafları varsa amenajman planı getirtilip çekişmeli taşınmaz ve geniş çevresine uygulanmak suretiyle taşınmazın ve çevresinin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmesi,çekişmeli taşınmazın 4 yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya konulması, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması, tapu ve zilyetlikle ormandan … kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesi ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün 31/13; 14.03.1989 gün 35/13 E.K., 13.06.1989 gün 7/25 E.K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilse dahi salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmesi, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu … parsellerle birlikte ayrı renklerle işaretli bilirkişilerin onayını taşıyan birleşik kroki ve uygulamayı izlemeye ve denetlemeye elverişli rapor alınması, çekişmeli taşınmazın 1955 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tesbit dışı bırakıldığı ve 6831 Sayılı Yasanın 1/J bendine göre eğimi yüksek olan (% 12 den fazla olan) çalılıkların orman niteliğini taşıdığı göz önüne alınarak münhanili kadastro paftalarından yararlanılarak uzman bilirkişiler ile taşınmazın eğimi eğim ölçer aletle belirlenmesi, bilirkişilerden uygulamayı gösteren rapor ve kroki alınması, açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, bu cümleden; yapılacak keşifte, … uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, çekişmeli taşınmaz ile etrafındaki taşınmazların … yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmesi, halen üzerinde bululan ağaçların yaşları, cinsleri, dağılımları, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınması, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanması, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılması, varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmesi, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınması, tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmesi, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, önceki zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılması, kabule göre de, dava kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı tescil davası olup, davalılar yasal hasım durumunda bulunduklarından davalıların yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının doğru olmadığına” değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi ve Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu … köyünde tesbit tarihinden önce 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 24.12.1992 tarihinde yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi de 1955 yılında yapılmış ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve tarafların delilleri toplandıktan sonra, davacı yada davacı vekilinin 23.10.2008 tarihli celseye gelereke davayı takip etmeyeceklerini bildirmesi, celseye gelen davalı vekilinin de davayı takip etmeyeceklerini bildirmesi nedeniyle dava dosyasının H.Y.U.Y.’nın 409 maddesi gereğince işlemden kaldırılmasından sonra üç ay içinde yenilenmediği belirlenerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Ancak, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan “Görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda, Tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez” hükmü gereğince, davalı yönetimler yararına ayrı ayrı 575.-YTL ücreti vekalete hükmedilmesi gerekirken, avukatlık ücretine hükmedilmemesi doğru değilse de, bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hüküm fıkrasında yer alan “Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına” cümlesinden sonra gelmek üzere, “karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 7. maddesi gereğince 575,00.-TL avukatlık ücretinin ayrı ayrı davacıdan tahsili ile davalı Orman Yönetimine ve Hazineye ayrı ayrı verilmesine,” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 30.12.2009 günü oybirliğiyle karar verildi.