YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/17511
KARAR NO : 2009/19395
KARAR TARİHİ : 24.12.2009

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ve davalı … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Kadastro sırasında, … Köyü 132 ada 16 parsel sayılı 27755,56 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle … adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, parselin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı, tesbitin iptali ve Hazine adına tapuya tescili iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, dava konusu parselin 03.04.2009 günlü bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 7360,29 m2 yüzölçümündeki bölümünün tesbitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, bu bölüm çıktıktan sonra taşınmazın geri kalan ve aynı krokide (B) ile gösterilen 20395,27 m2 yüzölçümündeki bölümünün tesbit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından taşınmazın (B) ile gösterilen 20395,27 m2 bölümüne, davalı tarafından da (A) ile gösterilen 7360,29 m2 bölümüne ilişkin olarak temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1948 yılında seri bazında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu vardır.
1- Kesinleşmiş orman kadastrosunun uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin 03.04.2009 tarihli krokide (A) ile gösterilen 7360,29 m2 yüzölçümündeki bölümünün, yüksek eğimli, üzeri maki kalplı, hiç tarımda kullanılmamış, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu belirlenerek, Hazinenin bu bölüme ilişkin davasının kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, davalı gerçek kişinin bu bölüme ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, bu bölüme ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.
2- Davacı Hazinenin çekişmeli parselin (B) ile gösterilen 20395,27 m2 yüzölçümündeki bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece parselin bu bölümünün kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, kadim … alanı olduğu ve davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle, bu bölüme ilişkin davanın reddine karar verilmişse de, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 1948 yılında seri usulle yapıldığından, 1948 yılı orman kadastro haritası uygulanarak, köydeki tüm taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirlemez, taşınmazın bu bölünün öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığının yöntemince araştırılması gereklidir.
Keşifte çekilen ve dosyasına ekli fotoğrafları incelendiğinde, çekişmeli taşınmazın futbol topu büyüklüğünde taşlarla kaplı, bir yamaçta yer aldığı, tarımda kullanıldığına ilişkin bir belirti yada ize rastlanmadığı çıplak gözle bile açıkça görüldüğü halde, bu bölümde iki yıl önce buğday ekildiği ve kadim … alanı olduğu yönündeki ziraat uzmanı bilirkişi raporuna değer verilemeyeceği gibi, taşınmazın doğal yada arkeolojik sit alanı içinde olup olmadığı da yöntemince araştırılmamıştır.
Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve … muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12’yi geçen yerler orman ve … muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.
Çekişmeli parselin bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1948 yılında seri usulüne göre, her hangi bir köy yada belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp kesinleşmiş, Çekişmeli taşınmazın orman niteliğini belirleyen bir çalışma bu güne kadar yapılmamıştır. 02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. Madde 1. fıkrası “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2’nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” Hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini … ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h Maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.
O halde, mahkemece öncelikle çekişmeli parselin bulunduğu yerde 2863 Sayılı Yasa hükümlerine göre belirlenen arkeolojik ve doğal bir sit alanı bulunup bulunmadığı ilili yönetimden sorularak, sit alanı var ise buna ilişkin karar ve haritalar getirtilmeli, daha sonra
Mahkemece, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği, eski tarihli memleket haritası, … fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tarihine en yakın zamanda düzenlenen memleket haritası ve … fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip dosya keşfe hazırlanmalı, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat uzmanı, bir jeoloji uzmanı, bir arkeolog bilirkişi ve bir … elemanı aracılığıyla, çekişmeli parselin (B) ile gösterilen 20395,27 m2 bölümünde yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, getirtilen harita, … fotoğrafı ve belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın (B) ile gösterilen 20395,27 m2 bölümünün öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan … kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; … yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın bu bölümünün dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın (B) bölümünün konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte … uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine ve taşınmazın jeolojik niteliğinin saptanması açısından jeolog bilirkişi ve arkeolog bilirkişiye birlikte inceleme yaptırılıp, taşınmazın niteliği, … toprağı olup olmadığı, … toprağı ise bu özelliğini ne zaman kazandığı, imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise imar ihyanın ne zaman bittiği, kaç yıldır ve ne şekilde zilyet edildiği, bu kullanım şeklinin taşınmazın ekonomik amacına uygun zilyetlik olup olmadığı, taşınmazın üzerindeki taşların büyüklüğü ve sıklığı eğim durumu ve sulama olmaması gibi nedenlerle, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, doğal yada arkeolojik sit alanı olup olmadığı, üzerinde arkeolojik … veya doğal miras ile bunların koruma alanlarının olup olmadığı belirlenip, bu yolda müşterek rapor alınmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği özellikle taşınmazın taşlılık durumu ve çevresi dikkate alınarak sorulmalı, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: 1- Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle; davalı gerçek kişinin temyiz itirazlarının reddi ile çekişmeli … Köyü 132 ada 16 sayılı parselin 03.04.2009 tarihli bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 7360,29 m2 yüzölçümündeki bölümüne ilişkin hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davalı …’ya yükletilmesine,
2- Yukarıda ikinci bendde açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile çekişmeli … Köyü 132 ada 16 sayılı parselin 03.04.2009 tarihli krokisinde (B) ile gösterilen 20395,27 m2 yüzölçümündeki bölümüne ilişkin hükmün BOZULMASINA 24/12/2009 günü oybirliği ile karar verildi.