YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/9465
KARAR NO : 2023/1455
KARAR TARİHİ : 13.02.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, kaçak eşyaların müsaderesi
TEMYİZ EDENLER : Sanıklar

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Sanık …’ın verilen mahkumiyet kararına ilişkin temyiz talebinin incelenmesinde;
Olay tutanağına göre, UPS isimli kargoya olay günü 2 adet koli geldiği ve kargo hakkında bilgi edinmek için UPS kargo çalışanının telefonla aranılması üzerine durumdan şüphelenilerek kargo çalışanı tarafından kolinin açıldığı, içinde kaçak sigara görülmesi üzerine durumun polise bildirildiği, gecikmesinde sakınca olan hal kapsamında alınan arama kararına binaen kolide yapılan aramada toplamda 84 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği, kolinin üzerinde göndericinin Yıldız…, alıcının ise … olarak yazıldığı olayda, sanık …’ın üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyerek kargoyla ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, sanık …’ın da kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, kargoyu kendisinin gönderdiğini ve yine kargoyu kendisinin karşılayacağını, sanık …’ın olayla ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği olayda, sanık …’ın savunmasının aksine her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
II-Sanık …’ın verilen mahkumiyet kararına ilişkin temyiz talebinin incelenmesinde;
1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10 madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu,
10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı tarihte yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler

içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak,
Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/23 ve 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası nazara alınarak sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2-24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Suçtan doğrudan zarar gören ve katılma hakkı bulunan Gümrük İdaresi lehine karar tarihi itibariyle verilen vekalet ücretinin sanıklardan eşit oranda alınarak Gümrük İdaresine verileceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(KKD)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık … hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanığın temyizi üzerine, yerel mahkeminin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.
Makul şüphenin varlığı halinde verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı Yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamına göre; UPS kargo görevlisinin gelen kolilerde gümrük kaçağı sigara olduğunu bildirmesi üzerine kargo şirketine gidilerek yapılan kontrolde, kolilerde gümrük kaçağı sigara bulunduğunun anlaşılması üzerine Cumhuriyet Savcılığından arama yapılması için talepte bulunulduğu, Cumhuriyet savcısı tarafından ilgili Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı verilmesi talebinde bulunulmaksızın doğrudan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği, arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesi belirtilmediği gibi dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, Dairemizin 07.12.2022 tarihli ve 2022/17971 K, 08.12.2022 tarih ve 2022/18050 K, 26.05.2022 tarih ve 2022/10858 K, 27.01.2022 tarih ve 2022/1669 K gibi yerleşik kararlarında belirtildiği gibi, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında ticari maksadının bulunmadığını beyan etmesi karşısında, usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 13.02.2023