YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/735
KARAR NO : 2023/506
KARAR TARİHİ : 09.02.2023

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl davada eser sözleşmesinin feshi ve ödenen bedelin istirdatı, birleşen davada itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı-birleşen dosya davalısı vekili ve katılma yolu ile davalı-birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. ASIL DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili hastanenin davalı … Medical Ltd Şti ile yaptığı anlaşma ile spectum marka E-5000 model hem koroner hem de periferik (DSA özellikli) anjiografi tetkiklerinin yapılmasına uygun, anjiografi cihazı şartnamesindeki şartlarla birebir aynı mahiyette olacak şekilde bir cihaz imal edilerek hastane binasında uygun görülecek bir yere kurulumunu 200.000,00 Euro bedel karşılığı gerçekleştirmeyi 27.06.2008 tarihi itibariyle yüklendiğini, ayrıca müvekkili hastane tarafından cihazın test edilerek uygunsuzlukların tespiti halinde davalı kuruma bildirilerek gerekli düzeltmelerin yapılmasının istenebileceği, kesin onay yapılana kadar da en fazla 110.000,00 Euro ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin toplam 160.320,00 Euro bedel ödediğini, cihazın 30.04.2009 tarihinde hastanede kurulumunun yapıldığını, bu kurulumdan sonra yapılan kontroller sonrasında cihazın çalışmasında bozukluklar ve problemler tespit edildiğini, davalı şirket yetkililerine bu durumun bildirildiğini, davalı şirketin bu problemleri gideremediğini, kullanılamaz haldeki ayıplı cihazın bu halde bırakıldığını, en son 26.03.2010 tarihinde sözleşmeye konu şikayetlerin tekrardan davalıya bildirilmesine, derhal bakım ve onarım yapılmasının istemesine rağmen yerine getirilmediğini, aksine 02.04.2010 tarihinde davalının 163.911,00-TL ödenmesini istediğini, müvekkilinin de 22.04.2010 tarihli ihtarname ile cihazın geri alınmasını ve ödenen 163.911,00-TL’nin iadesini istediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, bu sözleşmeye konu cihazın gerekli vasıfları taşımadığını, ayıplı olduğunu, müvekkili hastanede bu cihazın dışında başka bir cihazın bulunması nedeniyle işin devam ettirildiğini, yüklenici davalının ağır kusur ve kastı neticesinde ifanın yerine getirilemediğini, garanti süresi 2 yıl olmasına ve bu süre içerisinde yükleniciye sayısız ihbar yapılmasına rağmen yüklenicinin kayıtsız kaldığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/157 D. İş sayılı dosyası ile davaya konu cihazın mevcut durumunun tespit ettirildiğini, BK m. 359 uyarınca eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu, BK m. 360 gereğince de; kabulden imtina ettiklerini belirterek söz konusu Spektum marka anjio cihazının yüklenici davalıya iadesiyle, müvekkilinin ödediği 160.320 Euro’nun tahsil tarihindeki -TL karşılığının reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın spectum marka E-5000 model anjio cihazının üretimini yapıp, kurulumunu gerçekleştirip, gerekli eğitimleri verip, atom enerjisi kurumundan onayını alıp, davacıya teslimini yaptığını, ayıplı teslim söz konusu olmadığını, cihazın 1 yılı aşkın süre kullanılıp, 1500’ü aşkın hastada anjio işlemini yerine getirdiğini, davacının, 163.911,61-TL alacaklarının talep edilmesi üzerine cihazın bozuk olduğunu ileri sürdüğünü, cihazı kullandıkları süre boyunca herhangi bir şikayet bildiriminin yapılmadığını, toplam 160.320 Euro tutarındaki bedelin ödenmediğini, ödemelerin -TL olarak gerçekleştirildiğini, 06.02.2009 tarihinde 17.413,61-TL, 30.04.2009 tarihinde 130.508,00-TL, 30.04.2009 tarihinde 338.040,00-TL, 25.05.2009 tarihinde 21.650,00-TL olmak üzere toplam 507.611,61-TL ödeme yapıldığını, ödemelerin tümünün -TL olarak yapıldığını, cihaz sorunsuz ve eksiksiz bir şekilde teslim edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA
Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı … Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile yapmış olduğu spektum marka E-5000 model anjio cihazının üretimini, eğitimini, onayını ve teslimatını gerçekleştirdiğini, davalıdan alacaklarının bir kısmını tahsil edip 163.911,00-TL alacaklarının kaldığını, Ankara 35. Noterliğinin 02.04.2011 tarihinde ihtarname ile bu bedeli talep ettiklerini, 7 gün süre verilmesine rağmen bu bedelin ödenmediğini, bunun üzerine İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2010/10366 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başladıklarını, ancak davalının takibe itirazı ile takibin durdurulduğunu, davalının İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde 2010/157 D. iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, cihazın yaklaşık 1500 kadar hastada çalıştırıldığını belirterek İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2010/10666 Esas sayılı dosyası ile yapılan takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/40 Esas sayılı dosyası ile dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP
Davalı vekili birleşen davaya cevap dilekçesinde özetle; davacının icra takibine konu alacağa hak kazanmadığını, 27.06.2008 tarihli taahhütnameye istinaden müvekkilinin davacıya cihazın yapımı için 110.000 Euro ödediğini, kalan bakiye 90.000 Euro’nun … Hastanesi tarafından verilecek onayla ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak cihazın sözleşmenin 9. maddesi gereği tespit edilen uygunsuzluklarının giderilmediğini, 30.04.2009 tarihinde cihazın hastaneye getirilerek kurulmuş ise de cihazın gerekli vasıfları taşımadığının tespit edildiğini, bu vasıfların sağlanması ve problemlerin giderilmesinin istendiğini, ancak davacının müvekkilini oyaladığını, en son 26.03.2010 tarihinde cihazın bakım ve onarımının yapılmaması halinde cihazın iade alınmasının istendiğini, 22.04.2010 tarihinde ödenen 160.320,00 Euro’nun iadesinin talep edildiğini, halen kabule icbar edilemeyecek derecede yetersiz ve bozuk durumda olan cihazın hasta bakımında kullanılamadığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/157 D. İş sayılı dosyası ile cihazın vasıflarının tespit edildiğini ve bu cihaz yerine yeni bir cihaz alındığını, cihazın söküldüğünü, davacının yapmış olduğu takibe itiraz ettiklerini belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “Asıl dava dosyasında; dava konusu spektrum marka anjiyo cihazının kabule icbar edilebilecek nitelikte olması ve davacının indirim talep edebileceği miktardan fazla borcu olduğundan anjiyo cihazının ve iş bedelinin iadesi talebinin reddine, birleşen dava dosyası yönünden ise davacının davasının kısmen kabulü ile; davacının, davalı aleyhinde İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2010/10366 Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile 4.024,02 TL asıl alacak, 21.04.2010 tarihinde itibaren takip tarihine kadar işlemiş 95,25 -TL faiziyle olmak üzere toplam 4.119,27 TL’nin davalıdan tahsiline, bu alacaktan asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, alacak ve talep yargılamayı gerektirdiğinden %40 icra inkar tazminatının reddine” karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1-Davacı ve birleşen dosya davalısı iş sahibi vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davayı istinaf etmediklerini, davalının indirim talep etme hakkının olmadığını, ihbarın zamanında olmadığını, raporda 2009 Mayıs ayında şifahi bildirim yapıldığının belirtildiğini, ancak ihbarın 26.03.2010’da olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, muayene ve ihbarın ihmal edildiğini, cihaz bedeli üzerindeki indirimin fahiş olduğunu, davacının belirli bir süre bu cihazı kullandığını, fayda sağladığını bütün sözleşme bedeli üzerinden indirim yapılmasının hatalı olduğunu, raporun yetersiz olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek istinafa başvurmuştur.
2-Davalı ve birleşen dosya davacısı yüklenici vekili istinaf dilekçesinde, ayıp ihbarı ile ilgili tanıklarının dinlenmesine mahkemenin karar vermediğini, asıl davanın reddine karar verilmesinin haksız olduğunu, BK’nın 360 maddesi uyarınca eseri kabul etmeme haklarının mevcut olduğunu, ayıpların gizli ayıplar olduğunu, sağlık sektöründe hatalı bir cihazın kullanımının kabul edilemeyeceğini, kabul edilemeyecek nitelikteki bir cihaz için %25 oran uygulanamayacağını belirterek her iki dosya için istinaf isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “Sözleşmede (taahhütname başlıklı) 2 yıllık garanti süresi mevcuttur. Bu süre dolmadan davacı başvurmuştur. Ayıp, gizli ayıptır. Bilirkişi heyetinde kardiyolog, elektrik mühendisi, hukukçu ve serbest mali müşavir mevcuttur. Raporda eserin kabullenemeyecek durumda olmadığı, %25 oranında indirim gerektiği belirtilmiştir. Götürü bedel oranlaması yapılmıştır. Alacak yargılamayı gerektirir nitelikte oluğu için icra inkar tazminatı verilmesi de mümkün değildir. Sözleşme tarihi 27.06.2008’dir. Sözleşmede kurulacak cihazın şartnamedeki özelliklerin tamamını eksiksiz karşılayacağı hükmü mevcuttur. 694 hasta için cihaz kullanılmıştır” gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1-Davacı ve birleşen dosya davalısı iş sahibi vekili temyiz dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarının denetime elverişlilikten ve objektiflikten uzak olduğunu, dava konusu cihazın sağlık sektöründe ve hayati risk taşıyan kalp hastalarında kullanıldığı nazara alındığında, en ufak bir hataya neden olabilecek eksiklik veya ayıbın dahi vahim sonuçlara neden olacağının aşikar olmasına rağmen ilk derece mahkemesince takdirde hata yapılarak sadece %25 değer düşüklüğü oluştuğu belirtilmek suretiyle dava konusu anjiyo cihazının kabule icbar edilebilecek nitelikte olduğunun kabulünün hukuka aykırı olduğunu, uyuşmazlığın çözümünde somut olayın özelliklerine uygun hareket edilmediğini, cihazın özel kullanım alanı ve amacının uyuşmazlığa olan etkisinin tartışılmadığını, cihazın alelade bir makina gibi değerlendirilerek mevcut kusurların kabule icbara olan etkisi nazara alınmaksızın salt %25’lik bir tenzilatla yetinilmiş olmasının hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2-Davalı ve birleşen dosya davacısı yüklenici vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl davaya yönelik bir temyiz taleplerinin bulunmadığını, birleşen dava yönünden davalının bedelden indirim talep hakkı olmadığını, cihaz bedeli üzerinde uygulanan indirim oranının fahiş olduğunu, bilirkişilerin indirim oranı konusundaki değerlendirmelerinin eksik ve hatalı olduğunu, davacının icra inkar tazminatı ödemesi gerektiğini belirterek birleşen dava yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş sahibi tarafından açılan asıl davada eser sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle sözleşme konusu cihazın yükleniciye iadesi ve iş bedeli olarak yükleniciye ödenen bedelin tahsili (iadesi) istemine, yüklenici tarafından açılan birleşen dava ise bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanununun 360. maddesi

3. Değerlendirme
1.Taraflar arasında 27.06.2008 tarihli taahhütname ile eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Asıl davada davalı olan yüklenici şirket taahhütname eki “anjiyografi cihazı şartnamesinde” özellikleri belirtilen anjiyografi cihazını imal ederek davacı iş sahibine teslimini üstlenmiştir. Sözleşme gereğince cihaz imal edilmiş ve iş sahibine teslim edilmiştir. İş sahibi açmış olduğu asıl dava ile eserin ayıplı olarak imal edildiği gerekçesiyle sözleşmeden dönme hakkına dayanarak ödemiş olduğu bedelin tahsilini talep etmiştir. Birleşen davada davacı olan yüklenici şirket ise imal ettiği cihazın ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için yaptığı icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiştir. Uyuşmazlık asıl davada davalı tarafından imal edilen tıbbi cihazın (anjiyografi cihazı) ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve davacının sözleşmeden dönerek ödediği bedeli yükleniciden talep edip edemeyeceği hususlarındandır.

2.Sözleşme ile asıl ve birleşen dava tarihinde yürürlükte bulunan Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 360. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde fiyatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi tamire mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

3.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 360. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.475) iş sahibine tanınan haklardan, iş sahibinin hangisini kullanabileceği mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptırılacak inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur.

4.Hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporlarında, “Davaya konu anjiyografi cihazının teslim ve kurulumu anında mevcut olan görüntü kalitesine ilişkin sorunlar nedeniyle mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun m.360/I hükmü anlamında, davaya konu cihazın davacının kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu olduğu sonucuna varılmasının mümkün olamayacağı, cihazda yaşanan çerçeve atlamalarının cihazın tam verimle kullanımı engelleyen ve ekonomik değerinde azalmaya yol açan bir ayıp niteliğinde olduğu, davacının ancak mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun m.360/II hükmüne göre bahsi geçen ayıpların cihazda yarattığı değer düşüklüğü nispetinde bedelden indirim talep edebileceği, davaya konu anjiyografi cihazında teslim ve kurulum anında mevcut olduğu belirlenen görüntü kalitesine ilişkin sorunların, davaya konu cihaz değerinde yaklaşık %25 oranında bir değer düşüklüğüne neden olabileceği” sonucuna varılmıştır.

5.Davacı ve birleşen dosya davalısı iş sahibi vekili bilirkişi asıl ve ek raporlarına itiraz dilekçelerinde ve temyiz dilekçesinde, bilirkişi raporunda somut olayın özelliklerinin, cihazın kullanım alanının, mevcut hata payının yol açabileceği telafisi imkansız zararların, cihazdan beklenen menfaatin özel kullanım alanı (sağlık) itibari ile sağlanıp sağlanmadığının tartışılmaksızın sadece %25 değer düşüklüğü olduğu belirtilmek suretiyle dava konusu cihazın kabule icbar edilebilecek nitelikte olduğunun kabulünün doğru olmadığını belirtmiş ve ayrıca rapora teknik içerikli itirazlarda bulunmuştur.

6. Yüklenici tarafından imal edilen anjiyografi cihazının tıbbi işlem niteliğinde olan anjiyografi işleminde, insan sağlığını doğrudan ilgilendiren bir alanda kullanıldığı açıktır. Bu nedenle cihazın teknik şartnamesine, fen ve sanat kurallarına, iş sahibinin eserden beklediği amaca uygun olarak imali konusunda yüklenicinin özel bir itina (özen) göstermesi gerekir. İş sahibinin eseri imal ettirmesindeki amacın sözleşmeden açıkça anlaşılabildiği durumlarda, yüklenici herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli olan değil, somut sözleşmedeki özel kullanım amacına elverişli bir eser imal ederek teslim etmekle yükümlüdür. Eser, daima o çeşit bir eserin mutat olarak tabi olacağı kullanıma elverişli bir şekilde imal edilerek teslim edilmelidir. Yüklenici eseri imal ederken, fennin ve tekniğin gereklerine, işin yapıldığı sırada tekniğin bilinen kurallarına, sözleşme ile eklerine uymak zorundadır. Aksi durumda, sözleşmeye, şartnameye, fen ve sanat kurallarına uygun nitelikte bir eserin imal edildiğinden söz edilemez.

7. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ayıbın niteliği ve derecesinin belirlenebilmesi bakımından yukarıda açıklanan kurallara uygun olarak ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak düzenlenmemiştir. Bilirkişi raporu mevcut haliyle asıl davada davacı olan iş sahibinin itirazlarını karşılamadığı gibi yeterli ve hüküm tesisine elverişli nitelikte değildir.

8.HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

9. Bu durumda mahkemece, yeniden seçilecek tıbbi cihazlar konusunda uzman bilirkişi kurulundan teslim tarihindeki teknolojik imkanlar ve tekniğin bilinen kurallarına göre anjiyografi cihazındaki ayıbın niteliği ve derecesine ilişkin yukarıda açıklanan ilke ve kurallar da gözetilerek gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, davacı ve birleşen dosya davalısı iş sahibinin mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 360. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 475. maddesi) belirtilen seçimlik haklardan hangisini kullanmakta haklı olduğu, (iadesini isteyebileceği bedel veya tenzili gereken bedel ya da onarım bedelinin) belirlenip değerlendirilmek suretiyle asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
10. Bozma nedenine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

1-Temyiz olunan ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İlk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.