YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/30732
KARAR NO : 2023/221
KARAR TARİHİ : 23.01.2023
T U T U K L U
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/387 E., ve 2022/440 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.02.2022 tarihli ve 2021/226 Esas, 2022/104 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/387 Esas, 2022/440 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesi hükmünün 3. paragrafında yer alan “TCK’nun 62. maddesi” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “TCK’nun 62/1 maddesi” ibaresinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.05.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi, sanığın yargılama yetkisi Bakırköy Ağır Ceza Mahkemelerine aitken darbe girişiminden yalnızca onbeş … önce yetki verilerek salt FETÖ yargılamalarını yapmak için kurulan İstanbul Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanmasının tabii hakim ilkesi ile kanunla kurulmuş mahkeme ilkesinine aykırı olduğu, sanığa ait olduğu iddia edilen ByLock verilerinin ham halinin taraflarına verilmediği, bu veriler üzerinde bağımsız ve tarafsız bir bilirkişi tarafından inceleme gerçekleştirilmediği, ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği, sanık adına düzenlenmiş ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının hatalı olduğu, tanık beyanlarının çelişkili olduğu, ByLock kullanıcı hesabının kesin ve somut olarak sanığa ait olduğunun tespit edilemediği, sanığın Bank … hesap hareketleri detaylı incelendiğinde sanığın örgütsel talimatla hareket etmediğinin görüleceği, sanığın Bank …’yı rutin bankacılık işlemleri ve yatırım işlemleri için kullandığı, sanığın örgütle iltisaklı olduğu iddiasıyla kapatılan bazı derneklerde üyelik ve kısa süreli çalışma kaydı bulunsa da sanık hakkında sadece üyelik ve çalışma kayıtlarının bulunmasının örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği, dosya kapsamına ve oluşa göre sanık lehine hata hükümlerinin uygulanması gerektiği, sanık lehine olan hususların nazara alınmadığı, sanığa ait Bank … hesap hareketleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile hüküm tesis edildiği dolayısıyla müsnet suçun yasal unsurlarının da oluşmadığı, dosya kapsamında müsnet suç açısından mahkumiyete yeter derecede kesin, inandırıcı ve şüpheden uzak delillerin mevcut olmadığı, verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu hususlarına ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk derece mahkemesince sanığın FETÖ silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ByLock adlı kriptolu ve şifreli mesajlaşma programını telefonundan kullanışı, örgüt liderinin talimatından sonraki süreçte sanığın olumsuz mali tabloya sahip ve örgüte müzahir Bank …’da bakiye artışında bulunması, tanık …’in sanığın ByLock isimli programı kullandığının ayrıca … kod adını kullandığının ifade edilmiş olması, yine tanık … ve …’ın sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatına ilişkin beyanları, sanığın … ve … kod adını kullanmış olması, ByLock programının örgüt hiyerarşisine dahil olmuş kişilere ait telefonlara kurulmuş ve bu kişiler tarafından kullanılmış kriptolu bir haberleşme programı olduğu, bu şekilde ByLock programını kullanan kişinin süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylemleriyle örgütün talimatlarını yerine getirebilecek bir konumda olduğu, sanığın ByLock programını istikrarlı bir şekilde kullandığının bilimsel delillerle ispat edilmiş olduğu, ByLock programının gizli bir haberleşme programı olması, program içerisinde mesajların imhasına ilişkin tedbirin bulunması, ByLock programının örgüt üyeleri içerisinde durumları net ve aktif pozisyonlarda görev almış ya da görev alacak ve örgüt tarafından güvenilen üyelere yüklenmiş olduğunun diğer soruşturma ve kovuşturma dosyalarınından çıkartılan bir sonuç olduğu, bu şekilde sanığın silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması nedeniyle terör örgütüne üye olma suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün hedef ve çıkarları doğrultusunda örgüt üyesi olarak faaliyet gösterdiği anlaşılmakla, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylemleriyle örgütün talimatlarını yerine getirebilecek konumda olduğu, sanığın eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 314/2. maddesi uyarınca asgari hadden cezalandırılmasına ve işlenen suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçu olması nedeniyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1. maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın 1/2 oranında arttırılma gidilmesine ayrıca sanığın sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gözönüne alındığında lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek sanığın cezasından Türk Ceza Kanununun 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim uygulanmasına, sanık hakkında başkaca yasal ve takdiri artırım ya da indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına dair hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, İlk Derece Mahkemesinin kararında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A) Anayasamızın Kanuni Hakim Güvencesi başlıklı 37 nci maddesinde ‘Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.’ denilmektedir. Bu bağlamda tabii mahkeme veya tabii hakim ilkelerinin incelenmesi gerekmektedir. Tabii mahkeme ilkesi, bir uyuşmazlığı çözümleyecek olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir. Yani tabii mahkemesi, çözümlenecek olayın meydana geldiği anda, olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir. Kısacası tabii mahkeme olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hakimine de ‘tabii hakim’ denir. Buna göre, bir uyuşmazlık ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından çözümlenecektir. Böylece tabii hakim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yasaklanmakta, yani kişiye ve olaya özgü mahkeme imkanı ortadan kalkmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 17.07.2013 … ve 2012/146 E.-2013/93 K. sayılı kararında da belirttiği üzere dosyamız sanığı için özel oluşturulmuş bir mahkeme olmayıp suç tarihinden önce kanunla kurulmuş bir mahkeme olması ve genel kanuni düzenleme ile yetki kuralının değişmesinin doğal hukukiliği de gözetilerek yetkili mahkemenin değişme hakim ilkesine aykırılık oluşturmayacağından sanık müdafiinin doğal hakim ilkesine ilişkin temyiz sebebi yerinde görülmemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetildiğinde; sanık A.K adına kayıtlı 0543(…)(..)(..) GSM hattı üzerinden, … IMEI numaralı cihaz üzerinden 02.01.2016 ilk tespit tarihi olacak şekilde ; … IMEI numaralı cihaz üzerinden 22.04.2015 ilk tespit tarihi olacak şekilde ByLock isimli kripto haberleşme programını kullandığı ByLock içeriklerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen ByLock Kimlik Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre, ID numarasının “…”, kullanıcı adının “…” ve şifresinin “…!” olduğunun, bu ID’yi ekleyenlerin (Roster bilgilerinin) ”…, …, … By, …” şeklinde isimlendirdiğinin tespit edildiği ve ByLock hesabı olduğu görülerek gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı;
b) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; Bank … nezdindeki hesap hareketlerinin incelenmesi neticesinde, sanığın yaptığı işlemlerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eder nitelikte olduğu,
c) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, sanık FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını indirdiğini inkar etmiş ise de ByLock hesabının kod adı ile uyumlu olduğu sanığın aziz007! olarak kullanmış olduğu şifresindeki 07’nin doğum yeri olan … ilinin plakası olduğu, tanık Ü.A’nın kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında usulüne uygun müdafii huzurunda alınan beyanında sanığın 2017 tarihinden 2020 tarihine kadar Mombasa sohbet mesulü olduğu, üniversite yıllarında ev abiliği yaptığı kod adının … olduğu beyanı, tanık Ö.T.’nin kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında usulüne uygun müdafi huzurunda alınan beyanında sanığın BTM olduğu, lise öğrencileriyle ilgilendiğini belirttiği, tanık M.E.’in beyanında sanığın kod isminin … olduğu, ev abiliği yaptığı beyanları birlikte değerlendirildiğinde ile ByLock programı kullandığı belirlenen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/387 Esas, 2022/440 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.01.2023 tarihinde karar verildi.