YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/140
KARAR NO : 2023/520
KARAR TARİHİ : 19.01.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2377 E., 2022/2151 K.
DAVALILAR : 1- … vekili Avukat …
2- Tasfiye Halinde …Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.
TASFİYE MEMURU : …
FER’Î MÜDAHİL : … vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 15.03.2016
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/133 E., 2021/317 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı … ve fer’i müdahil SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı … ve fer’i müdahil SGK vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; “Müvekkilesinin, davalıya ait diş hekimliği işyerinde 20.01.2003 tarihinden itibaren telefon, çay ve temizlik işlerine bakmak üzere sekreter olarak işe başladığını ve davalı işveren tarafından işten çıkarıldığı 18.01.2016 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, ancak, müvekkilesinin davalıdan işe giriş, ek aylık prim ve hizmet belgelerini düzenlenmesini talep etmişse de, davalı tarafın buna yanaşmadığı gibi, müvekkilesinin hiçbir hakkını (kıdem, ihbar, yıllık izin ücretleri vs.) ödemeden 18.01.2016 tarihinde kendisini işten çıkardığını, ayrıca, davalının müvekkilesinin olası davasını engellemek adına ekte sunulu bir adet senedi düzenleyerek müvekkilesine teslim ettiğini, müvekkilesinin davalıya sözlü başvuruları da sonuçsuz kalınca, davalı işverene … 1.Noterliğinin 26.01.2016 tarihli, 00692 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sigortalılık ve işçilik haklarının ifasını, aksi halde dava açacağını bildirdiğini” iddia ile, “Müvekkilesinin, (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) davalı işyerinde 02.03.2011 tarihinden 18.01.2016 tarihine kadar kesintisiz olarak geçen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı … vekili, cevap dilekçesinde özetle, “Davada 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin söz konusu olduğunu, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi müvekkili yanında sürekli bir çalışmasının söz konusu olmadığını, müvekkilinin diş doktoru olup, yaptığı işin gereği eğitimli personel ile çalışma zorunluluğu olduğunu, davacının ise müvekkiline ait muayenehanesini haftada birkaç gün temizliğini yapan bir kişi olup çalışmasının sürekli olmaması nedeniyle İş Kanunu ve SGK kapsamı dışında kaldığını, dolayısıyla bu kişinin sigortalı yapılmasının mümkün bulunmadığını, davacının, müvekkilinin ailecek görüştüğü bir şahıs olması nedeniyle, müvekkili tarafından ailesine katkı sağlamak amacıyla temizlik yapması için haftanın belli saatlerinde işyerinde çalıştırıldığını, ancak, bazı müşterilere karşı gösterdiği tavırlar nedeniyle, müvekkili tarafından davacıya bir daha gelmemesinin bildirildiğini, dava dilekçesi ekinde sunulan senedin müvekkili tarafından davacının ev satın alması ve alacağın evin ödemesinde kalan 20000,00.-TL için teminat olarak satın aldığı kişiye verilmesi amacıyla düzenlendiğini, nitekim senedin tanzim tarihine bakıldığında bu dava ile ilgisi olmadığının açık bir şekilde belli olacağını, ancak bu senedinde müvekkiline iade edilmediğini” belirtmiştir.

2.Davalı …Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti.’nin 13.10.2014 tarihinde tasfiyesinin tamamlanarak sicilden terkin olunduğu, yargılama sürecinde davacıya şirketin ihyası için süre verildiği, … 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/226 esas 2020/310 karar sayılı kararı ile şirketin ihyasına karar verilerek tasfiye memuru olarak …’in atandığı, Tasfiye Memurunun dosyaya cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

3.Fer’i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde; “Kurum kayıtlarında yapılan araştırmada; davacının sigortalı olarak tescil kaydına rastlanmadığını, diğer davalıya ait …Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti. unvanlı 1037000.35 sicil sayılı işyerinin 01.09.1994 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve 31.05.2013 tarihinde ise Kanun kapsamından çıktığının tespit edildiğini, bu durumda davacının tespitin istediği 31.05.2013 – 18.01.2016 arası dönemde diğer davalı işyerinin kanun kapsamında olmadığı nazara alındığında, davacının çalışma iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, yine diğer davalı işyerinin 02.03.2011 – 31.05.2013 süresine ait dönem bordrolarının incelenmesinde de davacının isminin mevcut olmadığının görüldüğünü, davacının iddiasını yazılı belgeler bağlamında somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini” ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kabulü ile, … T.C. kimlik numaralı davacı …’in …Özel Sağlık Hiz.Ltd.Şti.ne ait … sicil sayılı işyerinde; 02.03.2011 – 31.08.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 540 gün çalıştığı ve 540 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespiti ile davalı işveren …’a ait … sicil sayılı işyerinde; 01.09.2012 – 18.01.2016 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 1218 gün çalıştığı ve 1218 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … ve fer’i müdahil SGK vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri
1.Davalı … vekili istinaf dilekçesinde; davacı tanıklarının anlatımları esas alınarak davacının müvekkiline ait işyerinde sekreter olarak çalıştığının tespitinin yapıldığını, eksik gerekçe ile hüküm kurulduğunu, davacının müvekkiline ait işyerinde hiçbir zaman devamlı olarak çalışmadığını, sigortalı çalışan kapsamında olmadığını, davacının müvekkiline ait muayenehanede sekreter sıfatıyla çalıştığına dair iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının doktor asistanı olarak çalışabilecek yeterlilikte olmadığını, müvekkili tarafından davacıya verilen senedin tanzim tarihi 15.07.2018 olup mevcut dava ile hiçbir ilgisi olmadığını, müvekkilinin, davacı ile olan ilişkisine 2016 yılında son verdiğini, davacının senedin verildiği dönemde ev aldığını ve evin ödemesinden kalan 20.000,00 TL’nin ifa edilmesi amacıyla müvekkili tarafından ilgili senet düzenlendiğini, müvekkilinin davacıyla bağlarını 2016 yılında koparmasına rağmen senedin 2015 yılında düzenlenmiş olmasının da davacının iddialarının asılsızlığını kanıtlar nitelikte olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Fer’i müdahil SGK vekili istinafında; davacının çalıştığının tespitine karar verilirken bilirkişi tarafından yapılan tespitler dikkate alınmış olup, bu tespitlerin tamamen tanık anlatımlarına dayalı olduğunu, fiili bir çalışmanın olup olmadığının yazılı delillerle tespit edilmesi gerektiğini, dosya kapsamında toplanan delillerin davacının davalılar nezdinde toplam 1758 gün gibi uzun bir süre çalıştığını kanıtlayabilecek nitelikte bulunmadığını beyanla eksik inceleme ile verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Somut olayda, davacının davalı işveren nezdinde, sekreter ve temizlik elemanı olarak çalıştığı iddia ettiği, dinlenen tüm tanıkların davacıyı davalıya ait muayenehanede gördüklerini açıkça ifade ettikleri, davalı tarafın bu bulunuşun sebebi konusunda hiçbir açıklama getirmediği, davacının sunduğu fotoğrafların incelenmesinden davacının yer yer beyaz önlükle göründüğü, bu durumun diş hekimi olarak faaliyet gösteren davalı işverenin davacıyı çalıştırdığı konusunda bir derece kanaat oluşturduğu, iş bu veri ile tanık olarak dinlenen davacının oğlunun açık anlatımı göz önünde bulundurulduğunda çalışma olgusunun ispatlandığının kabulü gerektiği, davacının oğlunun fotoğraflara yansıyan tahmini yaşı dikkate alındığında davacının çalışma süresine dair iddiasının gerçekliğinin ortaya çıktığı gerekçeleriyle, kabul kararında bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek; “… 1. İş Mahkemesi’nden verilen 14.07.2021 tarih, 2016/133 Esas ve 2021/317 Karar sayılı kararının kaldırılmasına yönelik davalı … vekili ve fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Kanun’un 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine,” karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … ve fer’i müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı … vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurduğu, davacının müvekkil … yanında hiçbir zaman sürekli olarak çalışmadığı, istinaf kararında yalnızca davacının lehine olan tanık beyanlarının göz önünde tutulduğunu, davacının haftada birkaç kez gelip temizlik yaptığı belirtilerek kararın bozulmasını istemiştir.
2.Fer’i Müdahil SGK vekili; davacının çalıştığının tespitine karar verilirken bilirkişi tarafından yapılan tespitlerin dikkate alındığı, bu tespitlerin tamamen tanık anlatımlarına dayalı olduğu, fiili bir çalışmanın olup olmadığının yazılı delillerle tespit edilmesi gerektiği, dosya kapsamında toplanan delillerin davacının davalılar nezdinde toplam 1758 gün gibi uzun bir süre çalıştığını kanıtlayabilecek nitelikte bulunmadığını beyanla eksik inceleme ile verilen kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2) Dava, 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3) 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme
Eldeki dava dosyasında, davacı tarafından 02.03.2011-18.01.2016 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespiti isteminde bulunulmuş, Mahkemece davacının davalı …’ın ortağı olduğu davalı …Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti.’ne ait … sicil sayılı dosyada işlem gören iş yerinde 02.03.2011-31.08.2012 tarihleri arasında, davalı …’a ait, 244569.35 sicil sayılı dosyada işlem gören iş yerinde 01.09.2012-18.01.2016 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmişse de, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılması gereken iş, davacının talebi somutlaştırılmalı, davacının çalışmasını iddia ettiği iş yerinin davalı …’a ait işyeri mi, yoksa iş yeri adresinin farklı olduğu anlaşılan …’ın ortağı olduğu diğer davalı ” …Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti.” mi olduğu hususu davacıdan sorulmalı , hangi işyerinde hangi tarihler arasında kimlerle birlikte çalıştığı, ne iş yaptığı, kesintisiz çalışıp çalışmadığı, her gün ve sürekli gelip gelmediği, çalışmalarını bilebilecek komşu işyeri ve konut sahipleri ayrıntılı olarak açıklatılmalı, davalı …’a ait vergi kaydının 01.09.2012 tarihinde başlamış olmasına karşın, 23.02.1995, 01.03.2000, 10.04.2001, 07.12.1995 tarihli yoklama fişlerinde mükellef olarak …’ın imzasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, ilgili vergi dairesinden, davalı …’ın diş hekimliği faaliyetinden ve şirket ortaklığından vergi kaydının olduğu süreler açık ve net bir şekilde belirlenmeli, yine davalı …’ a ait 244569.35 sicil sayılı dosyada işlem gören iş yerinin 17.02.1989-31.07.1992 tarihleri arasında, diğer davalı 1037000.35 sicil sayılı dosyada işlem gören …Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti.’nin ise 01.09.1994-31.05.2013 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğunun anlaşılması karşısında, iş yerlerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmak suretiyle, davacının hizmet tespitine konu temizlik ve sekreterlik işinin kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, sigortalının iddiasına konu kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince tespit edilmeli, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek, fiili çalışmanın varlığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulduktan sonra, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…