YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/13731
KARAR NO : 2023/70
KARAR TARİHİ : 11.01.2023
B O Z M A Ü Z E R İ N E
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
Sanık … müdafiinin ilk hükmü süresinde temyiz etmeyen ve lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanık … hakkında bozma sonrası kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığı belirlenmiştir.
Sanık … hakkında bozma öncesi kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz eden sanık … müdafiinin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 07…..2011 Tarihli ve 2008/160 Esas, 2011/268 Karar sayılı kararıyla sanıklar hakkında; 5237 sayılı … Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin son cümlesi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca neticeten ayrı ayrı 2 kez 1 yıl 10 … 15 gün hapis ve 2.250,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına,
2. … 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 07…..2011 Tarihli ve 2008/160 Esas, 2011/268 Karar Sayılı Kararının sanık … tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 19.03.2014 tarihli 2014/2619 Esas, 2014/5098 Karar sayılı ilamıyla,”
a)Sanığın sahte olarak düzenlettirdiği nüfus cüzdanlarıyla başvurduğu bankalardan para çekmeye teşebbüs ettiği eylemlerinde, bankanın ödeme vasıtası olduğu, dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanılmadığı, ancak kamu kurumu olan nüfus müdürlüğünün maddi varlıklarından sayılan sahte nüfus cüzdanları kullanılarak dolandırıcılığa teşebbüs edildiği anlaşılmakla; eylemin, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-d maddesinde öngörülen “kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık” suçunu teşkil ettiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
b)Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin “a, b, c, d, e” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, “kendi alt soyu üzerindeki” velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ” nedeniyle bozulmasına karar verilmiş;
Sanık … … müdafiinin temyiz talebinin ise Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 01.12.2014 tarihli 2014/19350 Esas, 2014/20037 Karar sayılı ilamıyla,
“5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nın 311. maddesi hükmüne göre eski hale getirme talebi ile birlikte temyiz isteminde bulunulmuş olması halinde bu talebi inceleme merciinin Yargıtay’ın ilgili dairesi olması karşısında, Mahkemenin sanık hakkında eski hale getirme ve temyiz talebinin reddine ilişkin verdiği 27/02/2014 tarihli taleplerin reddine ilişkin ek kararın hukuki değerden yoksun bulunduğu kabul edilip bu ek karar kaldırılmak suretiyle yapılan incelemede,
Sanığın yokluğunda verilen 07/…/2011 tarihli kararın sanığa 23/02/2012 tarihinde tebliğ edildiği, sanık müdafiinin yasal süresi geçtikten sonra yaptığı 25/10/2013 tarihli eski hale getirme ve bu isteme bağlı temyiz inceleme başvurusunun, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,” Karar verilmiştir.
3. … 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.04.2018 Tarihli ve 2014/243 Esas, 2018/138 Karar sayılı kararıyla sanıklar hakkında 5237 sayılı … Ceza Kanunu’nun 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca neticeten ayrı ayrı 2 kez 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına,
Karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık … Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Hükmün usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.
B. Sanık … Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Hükmün usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1. … cezaevinde tanışıp arkadaş olan sanıkların sahte kimlik düzenleyerek bankalardan para çekme konusunda anlaştıkları, bu kapsamda sanık …’un, 09.03.2007 tarihinde üzerinde kendi fotoğrafının yapıştırıldığı … … isimli şahsın kimlik bilgileri ile oluşturulan sahte nüfus cüzdanı ile … Bankası … Şubesine giderek para çekmek istediği, banka görevlisinin kimlikten şüphelenerek sanığa annesinin kızlık soyadını sorması üzerine sanığın cevap veremediği, bir bahane ile bankadan kimliği bırakarak kaçtığı; 12.03.2017 tarihinde ise üzerinde kendi fotoğrafının yapıştırıldığı … … isimli şahsın kimlik bilgileri ile oluşturulan sahte nüfus cüzdanı ile … … Şubesi görevlilerine hesabına havale geldiğini ve parayı çekmek istediğini söylediği, banka görevlisinin nüfus cüzdanını incelediğini görünce nüfus cüzdanını bırakarak bankadan kaçtığı anlaşılmıştır.
2. Sanık …, polis merkezinde alınan savunmasında suçu ikrar etmiş, aşamalarda suçu inkar etmiş; sanık … suçu ikrar etmiştir.
3. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Gerekçeli karar başlığında “09.03.2007” olarak gösterilen suç tarihinin “09.03.2007 ve 12.03.2007” olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.
A. Sanık … Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
… 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 07…..2011 Tarihli ve 2008/160 Esas, 2011/268 Karar Sayılı Kararı ile sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı verildiği, hükmün sanık … tarafından temyizi üzerine Yargıtay(Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 19.03.2014 tarihli 2014/2619 Esas, 2014/5098 Karar sayılı ilamıyla, hükmün sanık lehine bozulmasına, bozmadan hükmü temyiz etmeyen sanık …’a sirayetine karar verildiği, bilahare sanık …’ın temyiz isteminin de Yargıtay(Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 01.12..2014 tarihli 2014/19350 Esas, 2014/20037 Karar sayılı ilamıyla süreden reddedildiği anlaşılmakla; ilk hükmü süresinde temyiz etmeyen sanık …’ın hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
B. Sanık … Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda … sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.
V. KARAR
A. Sanık … Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09…..2020 tarihli, 2020/39 Esas ve 2020/272 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere, sanık … müdafiinin, ilk hükmü süresinde temyiz etmeyen ve lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanık … hakkında bozma sonrası kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 317. maddesi gereğince REDDİNE,
B. Sanık … Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle … 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.04.2018 Tarihli ve 2014/243 Esas, 2018/138 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, üye …’ın (A) sayılı ret düşüncesiyle ilgili olarak daha önce hükmü temyiz etmeyen sanığın sirayet üzerine verilen hükmü temyiz hakkının bulunduğu, (B) sayılı onama düşüncesi yönünden de TCK’nın 158/1-son maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK’nnn 226/1 inci maddesi uyarınca ek savunma … verilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığına dair karşı oyu ile oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına
TEVDİİNE, 11.01.2023 tarihinde karar verildi.
Yazı İşl.Md.Y. – A.Ü.
KARŞI OYLAR
Dairemizin 11/01/2023 tarih, 2021/13731 Esas, 2023/70 Karar sayılı, ilk hükmü temyiz etmeyen ancak bozmanın sirayeti sonrası hükmü temyiz eden sanıklardan …’ın temyiz isteğinin reddine dair düşünceye, ayrıca hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK’nin 158/1-d ve son maddelerine göre mahkumiyet hükmü kurulan sanık … hakkındaki onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.
I. KARŞI OY
Daire çoğunluğu ile ortaya çıkan uyuşmazlık ilk hükmü temyiz etmeyen ve ancak lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanığın bozma sonrası kurulan yeni mahkumiyet hükmünü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Somut olayda; … 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07/…/2011 tarih, 2008/160 …., 2011/268 Kr., sayılı kararı ile her iki sanığın TCK’nin 158/1-f, son ve 35/2., 62/1, 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 … 15 gün hapis ve 2.250 TL APC ile (iki kez) ve aynı yasanın 204/1, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 … hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Anılan hüküm sanıklardan Harun … tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş, diğer sanık …’un temyizi üzerine Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 09/03/2014 tarih, 2014/2619 …., 2014/5098 Kr., sayılı ilamıyla resmi belgede sahtecilik suçu yönünden kurulan hüküm düzeltilerek onanmış, nitelikli dolandırıcılık suçunun ise TCK’nin 158/1-d maddesine öngörülen kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmuş ve bozmanın ilk hükmü temyiz etmeyen sanık … …’a da sirayet ettirilmesine karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda … 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18/04/2018 tarih, 2014/243 …., 2018/138 Kr., sayılı kararıyla sirayet ettirilen Harun … hakkında da TCK’nin 158/1-d, 35/2, 62, 52/2. maddeleri uyarınca 10 … hapis ve 20 TL APC ile (iki kez) cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Anılan hüküm bozma kararı kendisine sirayet ettirilen sanık … … tarafından da temyiz edilmiştir.
Herşeyden önce bir hakkın ortadan kaldırılması, ancak yasada açıkça düzenlenen bir hüküm sebebi ile mümkün olabilir. Yasayla açıkça yasaklanmayan bir hakkın kullanılması yorum yoluyla yasaklanamaz. Gerek 1412 sayılı CMUK’de gerekse 5271 sayılı CMK’de daha önce hükmü temyiz etmeyen ancak sirayetten faydalanan sanıkların temyiz hakkını kullanamayacağına ilişkin hiçbir yasaklama yoktur. Dolayısıyla yasalarla açıkça yasaklanmayan bir hakkın kullanılabilmesi asıldır.
İç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesine Ek 7 No’lu Protokol’ün 2/1 maddesine göre “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. “
Anılan protokol 10.3.2016 tarihli 6684 kanunla onaylanmış ve Anayasamızın 90. maddesine göre iç hukukumuzun bir parçası olmuştur. Bu kapsamda yasa yolu açıkça kapatılmayan herkesin temyiz hakkını özgürce ve herhangi bir makamca engellenmenilmeden kullanabilmesi gerekir.
Bu düşüncelerle … çoğunluğun (A) sayılı ret düşüncesine katılmıyorum
II. KARŞI OY
A) TARTIŞMANIN KONUSU:
… çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanık hakkında TCK’nin 157/1. maddesiyle kamu davası açılıp aynı yasanın TCK’nın 158/1-d. maddesine uyduğu düşüncesiyle görevsizlik kararı verilmesi halinde TCK’nin 158/1-d, son maddesinin uygulanması ihtimali binaen CMK’nin 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.
B) İDDİA:
… Cumhuriyet Başsavcılığının aynı yer asliye ceza mahkemesine hitaplı 09/04/2007 tarih 2007/8057-4881 sayılı iddianamesiyle sanıklar hakkında resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması istemiyle TCK’nin 204/1, 43/1, ayrıca 157/1., 35/1. maddeleri sevkiyle iki kez cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
C) YARGILAMA SÜRECİ:
… 10. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 07/11/2007 tarih, 2007/398 …., 2007/820 Kr., sayılı kararı ile sanıklar hakkındaki eylemin TCK’nin 158/1-f, 35/2. (iki kez) ve aynı yasanın TCK’nin 204/1, 43/1. Maddelerine uyduğuna işaretle görevsizlik kararı verilmiştir.
… 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07/…/2011 tarih, 2008/160 …., 2011/268 Kr., sayılı kararı ile her iki sanığın TCK’nin 158/1-f, son ve 35/2., 62/1, 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 … 15 gün hapis ve 2.250 TL APC ile (iki kez) ve aynı yasanın 204/1, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 … hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Anılan hüküm sanıklardan Harun … tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş, diğer sanık …’un temyizi üzerine Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 09/03/2014 tarih, 2014/2619 …., 2014/5098 Kr., sayılı ilamıyla resmi belgede sahtecilik suçu yönünden kurulan hüküm düzeltilerek onanmış, nitelikli dolandırıcılık suçunun ise TCK’nin 158/1-d maddesine öngörülen kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmuş ve bozmanın ilk hükmü temyiz etmeyen sanık … …’a da sirayet ettirilmesine karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda … 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18/04/2018 tarih, 2014/243 …., 2018/138 Kr., sayılı kararıyla (sirayet ettirilen Harun … da dahil olmak üzere) her iki sanık hakkında TCK’nin 158/1-d, 35/2, 62, 52/2. maddeleri uyarınca 10 … hapis ve 20 TL APC ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 15/02/2016 tarih, 2014/22343 …., 2016/1031 Kr., sayılı ilamı ile sanıklara atılı dolandırıcılık eyleminin TCK’nin 158/1-d maddesine uyduğuna işaretle bozma kararı verilmiştir.
Bozma üzerine, … 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 28/…/2016 tarih, 2016/360 …., 2016/1038 Kr., sayı ile sanıklar hakkında TCK’nin 159/1-d maddesi gereğince yargılamalarının yapılması için görevsizlik kararı verildiği görülmüştür.
… 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18/01/20108 tarih, 2017/105 …., 2018/14 Kr., sayı ile sanıklardan … … hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan beraatine, sanık … … hakkında ise TCK’nin 158/1-d, 52/2. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 20.000 TL APC ile cezalandırıldığı görülmektedir.
Anılan yargılamada görevsizlik kararına zuhulen TCK’nin 159/1-d maddesi zikredildiği halde görevli ağır ceza mahkemesince TCK’nin 158/1-d, son maddesinin uygulanmasına binaen ek savunma verilmediği, buna karşılık Cumhuriyet savcısınca 18/01/2018 tarihli sanık veya müdafiinin bulunmadığı oturumda TCK’nin 158/1-d, 58 maddeleri ile cezalandırılmasının talep edildiği, ve aynı celse sanık hakkında TCK’nin 158/1-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME:
1-Sanığın eylemi TCK’nin 158/1-d bendinde kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle, dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmıştır.
Anılan bentte sadece fiilin tanımına yer verilmiş, fiile tertip edilen ceza ise aynı maddenin son fıkrasında üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak belirlenmiş; ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırının dört yıldan, adli para cezasının miktarının ise suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilmiştir.
2-CMK’nin 226/1 maddesinde; sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez şeklinde düzenlemeye yer verilirken 2. fıkrasında ise; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında da ek savunma verileceği emredici bir şekilde düzenlenmiştir.
E) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi, o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesine bağlıdır. Dolayısıyla dava açan belgede hem suçun adı, hem eylemi oluşturan olaylar hem de eyleme uygulanacak yasa maddelerinin açık ve duraksamaya yer verilmeksizin belirtilmesi zorunludur.
İddianamede anlatılan fiilin dışına çıkılarak davaya dâhil edilmeyen bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve bu fiilden dolayı hüküm kurulması davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlaline … açar.
Bu sebeple iddianamede sadece suç teşkil eden fiilin anlatılması yeterli olmayıp maddi olayın tamamen açıklanması zorunluluk arz etmektedir.
Başka bir deyişle iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
CMK’nın 225 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre mahkeme, fiili nitelendirirken iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde iddianamede gösterilen “fiilin hukuki niteliğinin” değişmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması” da mümkündür.
İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ve cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumlarında CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226 ncı maddesi ile kanun koyucu, sanığa “ek savunma …” verilerek değişen duruma göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır.
Yukarıda içeriği belirtilen iddianamede TCK’nin 157/1 maddesinde tanımlanan atılı fiil belirtilmiş, görevsizlik kararında ise TCK’nin 158/1-f maddesine temas edilmiş, bozmaya yönelik yapılan yargılama sonunda ise TCK’nin 158/1-d maddesi uyarınca hüküm kurulurken aynı maddenin son fıkrası da uygulandığı halde yargılama konusu fiile uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezası miktarlarını belirleyen son fıkrasının uygulanması ihtimaline binaen ek savunma … hatırlatılmamıştır.
Dolayısıyla sanık görevsizlik kararında belirtilen sevk maddesi kapsamında kendisine atılı fiili öğrenmekte buna karşılık fiilin yaptırımını teşkil eden cezalar konusunda hiç bilgilendirilmemiştir. Bu noksanlığın CMK 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilerek tamamlanması gerekirken gözardı edilerek hüküm kurulmuştur.
F) SONUÇ:
TCK’nin 158/1-d, son fıkrasının iddianame ve görevsizlik yer almaması, iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da yer verilmemesi, ek savunma da alınmaksızın cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüşünde olduğumdan … çoğunluğun nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden onama yönündeki (B) sayılı çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 11.01.2023