YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2007/7168
KARAR NO : 2008/2314
KARAR TARİHİ : 11.03.2008

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –

Dava, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca belirlenen sürede teslim edilmesi gereken malların bir kısmının geç teslimi, bir kısmının ise hiç teslim edilmemesi nedeniyle oluştuğu iddia edilen cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davalı vekili, yetki itirazında bulunmuş esas yönünden de davacının ihtirazı kayıt koymadan gönderilen malları teslim alması nedeniyle B.K.nun 158/2. maddesi uyarınca cezai şart talep etme hakkının düştüğünü, cezai şarta KDV eklenemeyeceğini, müvekkili şirketin davacıdan daha fazla miktarda alacaklı olduğunu, takas mahsup def’i gözetildiğinde davacının alacağının bulunmadığının ortaya çıkacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının sözleşme uyarınca cezai şart talep edebileceği dava tarihi itibariyle 26.834.26.-YTL. alacağının bulunduğunun saptandığı, ancak aynı hukuki ilişkiden doğduğu anlaşılan davalının takas ve mahsup talebine konu edilen 26.855.25.-YTL. alacağı gözetildiğinde davacının talep edebilecek bir alacağının kalmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava taraflar arasında düzenlenen “Genel Satın Alma Şartları” başlıklı sözleşmenin 5.1. maddesinde düzenlenen cezai şart alacağına ilişkindir. Davacı tarafından sipariş edilen malların bir kısmının geç teslim edildiği, bir kısmının ise hiç teslim edilmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının sözleşmeye aykırılık nedeni ile cezai şart ile sorumlu tutulması gerekir. Ne var ki, davacı bir kısım malları teslim alırken ihtirazi kayıt koymamıştır. Davacı vekilinin irsaliyelerde ihtirazi kayıt bulunduğu yolundaki iddiası da yerinde değildir. Zira irsaliyelerdeki açıklama miktar ve kalite itibariyle şartlı teslim alındığı yönündedir. Bu şerh B.K.nun 158/2. maddesindeki düzenlemeye uygun bir ihtirazi kayıt olarak kabul edilemez. O halde mahkemece somut olay bakımından sadece teslim edilmeyen mallar ile ilgili olarak cezai şart istenebileceği anılan yasa hükmü uyarınca ihtirazi kayıtsız teslim alınan mallar yönünden cezai şart isteminin yerinde olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda takasa konu edilen cezai şart alacağına ayrıca KDV’de eklenmiştir. Oysa cezai şart 3065 sayılı KDV Kanunu’nun 1. maddesinde gösterilen KDV.ye tabi mal ve hizmet niteliğinde değildir. Aynı kanunun 24/c maddesinde de cezai şarttan söz edilmemiştir. Hal böyle olunca cezai şart alacağına KDV eklenmesi suretiyle takas ve mahsup yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 11.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.