YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/16115
KARAR NO : 2023/109
KARAR TARİHİ : 18.01.2023
T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.01.2018 tarihli ve 2017/258 Esas, 2018/24 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve tahliyesine karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 06.12.2018 tarihli ve 2018/1022 Esas ve 2018/2047 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.05.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiilerinin temyiz istemi; sanığın ByLock kullandığının bilimsel olarak ispatlanmadığı, ByLock delilinin elde edilişinin mevzuata aykırı olduğu, kanunsuz delil niteliğinde olduğu, CMK 217/2 inci maddesi gereği hükme esas alınamayacağı, tanık beyanlarının somut bir suç vakıasına dayanmadığı, elde edilişi itibari ile güvenilir olmadığı, tanıklara soru sorma hakkı kullandırılmadığı, tanık beyanlarına bakıldığında tamamının etkin pişmanlıktan yararlanmaya yönelik olarak yer zaman belirtmeksizin isim belirttikleri, duruşmada dinlenmeyen ve tartışılmayan gizli tanıklara ait beyanların mahkumiyet hükmüne delil olarak değerlendirilmesi, … isimli derneğe üyeliğin silahlı terör örgütü üyeliğine yönelik bir delil olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu, tanıklar huzurda veya SEGBİS aracılığı ile dinlenmediği, tanıkların tanıklık değeri içermeyen önceki ifadelerine istinaden karar verildiği, arama kararının kanunda ön görülen şekil şartlarına uymadığı, suçun yasal şartlarının oluşmadığı, eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, mahkemenin görevsiz olduğu, 2802 sayılı Kanun’un 93 ve 94. maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu, iptalinin sağlanması için Anayasa Mahkemesine gönderilme ve Anayasa Mahkemesi tarafından bu konuda karar verilmesine kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmesi ile tüm bu hususlar dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın sanık lehine ortadan kaldırılarak bozulmasının talep edilmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nın 314/2 nci maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanığın, son olarak Gaziantep Hakimi olarak görev yapmaktayken FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne irtibat veya iltisakı nedeniyle ile meslekten ihraç edilmesi, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock’u kullandığının tespit edilmesi, tanık beyanları, … üyeliği ve dijital materyal inceleme raporu bir arada değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak sureti ile süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinin sabit olduğu kanaatine varılmış ve sanık hakkında neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
A)Oluş, kapsam ve dosya içeriğine göre, doğrudan örgütten alınan talimat üzerine, örgütsel bir faaliyet olarak üye olunduğuna/görev yapıldığına dair somut delil bulunmadıkça … Derneği üyesi olmanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek, CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
B)Genel kural, tanıkların mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesi olup bunun gerçekleşememesi halinde SEGBİS yolu ile dinlenebileceği, bu teknik imkanın bulunmaması halinde de hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkemece istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilmesi mümkündür (CMK 180/1) ancak; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen …, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilmelidir (CMK 181/1).
1) Dosya kapsamına göre tanık beyanlarının suçun sübutu açısından ehemmiyet arzeder nitelikte olması karşısında, tanıkların duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakkı tanınmak suretiyle beyanlarının tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, tanıkların soruşturma aşamasında alınan beyanlarının okunmasıyla yetinilerek CMK’nın 210/1 inci maddesine muhalefet edilmesi,
2) UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi ve beyan olup olmadığı araştırılarak, varsa ilgili şahısların sanık hakkındaki beyanlarının aslı veya onaylı suretlerinin getirtilerek bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmesinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanlarının CMK 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiilerine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 06.12.2018 tarihli ve 2018/1022 Esas, 2018/2047 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
18.01.2023 tarihinde karar verildi.