YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/30682
KARAR NO : 2023/366
KARAR TARİHİ : 07.02.2023
¸
T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
TUTUKLU
Tahliye Talepli
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/264 E., 2022/493 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.01.2022 tarihli ve 2021/96 Esas, 2022/9 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 28.03.2022 tarihli ve 2022/264 Esas, 2022/493 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 25.05.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanık hakkında eksik soruşturma yapıldığı, dosyada yer alan kabullere ilişkin çelişkilerin giderilmediği, istinaf nedeni olarak ileri sürülen itirazların incelenmediği, kararın gerekçeli yazılmadığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmeyen delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağı, MİT’in şifre kırma, satın alma v.s gibi yöntemlerle yasal olarak elde etmediği dijital materyaller ve bu materyallere dayanarak hazırlanan teknik analiz raporu ve ByLock Listelerinin hükme esas alınamayacağı, sanığa ait verilerin yasal saklanma süreleri geçtikten sonra kullanılması ve delil olarak itibar edilmesinin yasal olmadığı, sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının incelenmesine fırsat verilmediği, bu evrakların duruşmalarda okunup beyanlarının alınmadığı ve mahkeme huzurunda tartışılmadığı, CMK’nın 217. maddesine aykırı davranıldığı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yargılama esnasında dosyada olmadığı ve tebliğ edilmediği için ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile CGNAT kayıtlarının karşılaştırılması yapılamadığı ve bu şekilde savunma hakkının kısıtlandığı, CGNAT kayıtları arasında hatalı veriler bulunduğu, CGNAT kayıtları ile HTS kayıtları arasında tam bir uyum olmadığından bilirkişi raporunda belirtilen kanaatin açıkça hatalı olduğu ve bu kayıtların hükme esas alınamayacağı, sanığın ByLock kullandığı iddiasının Yargıtay’ın aradığı şekilde teknik verilerle kesin olarak ispatlanamadığı, dosyada bulunması gereken evrakların da dosyaya dahil edilmediği, yalnızca Emniyet Birimlerinden temin edilen ByLock sorgu çıktıları esas alınarak dava açıldığı, bu gerçeklik karşısında bahse konu tutanakların kendi içerisinde çeliştiği ve gerçeği yansıtmadığından sanığın ByLock kullandığı iddiasının şüpheden uzak bir şekilde ispatlanamadığı, ayrıca sanığın “örgüt talimatı ile bu ağa dahil olduğunu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla bu programı kullandığını” gösteren hiçbir delil bulunmadığı, sanığın bu uygulamayı kullandığı kabul edilse dahi, bu uygulamayla suç içerici yazışma ve görüşme yapmış olduğuna yönelik herhangi bir tespit de bulunmadığından ve spesifik olarak bu yazışmaların nasıl bir suç eylemi oluşturduğu da belirtilmemiş olduğundan sanığın sadece bu uygulama ile haberleşmiş olması nedeniyle cezalandırılamayacağı, eksik soruşturma ve hatalı kabullerle bahse konu iddia delil olarak kabul edilerek sanığa ceza verilmiş olmasının usule ve hukuka açıkça aykırı olduğu, aynı suçtan hakkında soruşturma başlatılan tanıkların yıllar öncesine ilişkin beyanlarının gerçeği yansıtmadığı ve aşamalardaki ifadelerinde de çelişkiler bulunduğu, teşhis işleminin nasıl yapıldığının açık olmadığı, etkin pişmanlık kapsamında suçtan kurtulmaya çalışsan tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği, fişleme kayıtlarının hükme esas alınacak mahiyette bir delil olamayacağı ve kayıtlarda çelişkilerin bulunduğu, örgütle iltisaklı sitelere sanığın erişim sağladığı iddia edilen tarihte, söz konusu site hakkında erişim yasağının bulunmadığı, o dönemde bu sitenin tamamen ilgili Devlet birimlerinin denetimi ve kontrolü altındaki yasal sistemler üzerinden yayın yaptığı ve dolayısıyla suç unsuru içermediğinden söz konusu bu iddiaların isnat edilen suçun delili olamayacağı, “gerekçeli karar hakkının” ve doğal olarak “adil yargılanma hakkının” ihlal edildiği, yerel mahkemece gerekçesiz olarak ve hakkaniyete aykırı şekilde alt sınırdan uzaklaşıldığı, sonuç olarak sanığın söz konusu örgüt ile organik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz edecek şekilde örgüt faaliyetlerine yönelik katılım kast ve iradesinin bulunmadığı, dolayısıyla müsnet suçun yasal unsurlarının da oluşmadığı, dosya kapsamında müsnet suç açısından mahkumiyete yeter derecede kesin, inandırıcı ve şüpheden uzak delillerin mevcut olmadığı, verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın tutuksuz yargılanıp sanık hakkında kurulan hükmün bozulması ve beraat kararı verilmesi gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Dosyaya giren tüm bilgi, belge, tanık ifadeleri ve araştırma tutanakları birlikte değerlendirildiğinde sanık … hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden dava açıldığı, sanığa ait 0533 (…) (..) (..) numaralı gsm hattına dair HTS ve CGNAT verilerinin BTK’dan getirilerek üzerinde inceleme yaptırıldığı, yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda bu telefondan 22/11/2014 ile 01.01.2015 tarihleri arasında 69423 defa … ve … ByLock IP’lerinden bağlantı kurulduğunun görüldüğü, sanığın söz konusu telefondan kendi soyadı olan “…” soyadını taşıyan kişilerle 4325 defa irtibat kurduğunun, sanığın ikamet adreslerinden Ankara ili, Polatlı ilçesinden 1239 kez, İstanbul ili Beylikdüzü ilçesinden 64349 kez baz sinyali verildiği, HTS ile CGNAT verilerinin uyumlu olduğu, dolayısıyla söz konusu raporla sanığın 0533(…) (..) (..) numaralı telefonu fiilen kullanarak ByLock programını kullandığın teknik açıdan ispatlandığına mahkememizce kanaat getirilmiştir. Ayrıca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından gelen 24.11.2021 tarihli cevap yazısının ekinde gönderilen sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyamıza girdiği, sanığa ait tutanakta …. id, … şeklinde kullanıcı adı ve … şeklinde bir adın kullanıldığı, … şeklindeki kullanıcı adının sanığın memleketi olan Sivas ilini işaret ettiği, ayrıca dosya tanıklarının ifadelerinden sanığın kod adı olan kullandığı “…” isminin hesaptaki ismin bir parçası olduğu görülmüştür. Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında haberleşmek amacıyla kullandığı ByLock isimli gizli, şifreli ve örgüt dışından kimsenin elde edemeyeceği haberleşme programını kullandığı konusunda mahkememiz her türlü şüpheden uzak ve kesin bir kanaat edinmiştir. Ayrıca dosyamız kapsamında dinlenen tanıklar O. O. ve B. T. soruşturma ve kovuşturma aşamalarında verdikleri istikrarlı, tutarlı ve birbiriyle örtüşen ifadelerde sanığı örgüt üyesi olarak teşhis ettiklerinin görüldüğü, sanığın mahrem yapılanma içerisinde bulunduğu, sohbet adı verilen örgütsel toplantılarda bulunduğu, tanıklardan O. O.’nun sanığı soruşturma aşamasında verdiği ifadesinde öğretmen, tanıklardan B. T.’nın cemaat imamı olarak nitelendirdiğinin anlaşıldığı, sanığın şahısları toplantıya çağırdığının anlaşıldığı görülmüştür. Diğer tanık A. M.’nın mahkememiz huzurunda verdiği ifadenin çelişkili olması ve sanığın daha önce fotoğrafta teşhis ettiği kişi olmadığını belirtmesi üzerine ifadesi sanığın aleyhine değerlendirilmemiştir. Sanığın digital materyallerine dair yapılan inceleme sonucu düzenlenen 08.11.2021 tarihli bilirkişi raporunda örgütsel materyallere rastlandığının belirtildiği, FETÖ/PDY terör örgütü yapılanmasına ait “herkül.org” isimli sitede bulunan belgelere ve vaaz şeklindeki ses dosyalarına rastlandığının belirtildiği, örgüt elebaşı Gülen’e videolara rastlandığı anlaşılmıştır. Ayrıca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/54120 sayılı soruşturması kapsamında örgütün Jandarma Mahrem Yapılanmasının Marmara Bölge Temsilcisi olan …’in digital materyallerinden Katalog ve Personel isimli iki adet yazılım bulunduğu, bu yazılımlarda örgütün Jandarma içerisindeki üyelerinin bilgilerinin girildiği, bu programın çözümü neticesinde sanığın isminin mahrem imamlar içerisinde bulunduğu görülmüştür. Sanığın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 ve 7. maddelerinde ifade edilen, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş ve bu amacı gerçekleştirmek için silahlı eylemlerle cebir ve şiddete başvuran, liderliğini silahlı terör örgütü kurma ve yönetme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasi veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçlarından hakkında bir çok kamu davası açılan ve yakalama emri bulunan …’in yaptığı Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) isimli silahlı terör örgütünün Silahlı Terör Örgütü Yöneticisi olmak iddiasıyla TCK 314/1 maddesi gereğince kamu davası açılmış ise de; sanığın subüta eren suçunun TCK 314/2 maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçu olduğu anlaşılmakla, sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisine dahil olmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine mahkememizce karar verilmiştir. Sanık hakkında temel cezanın belirlenmesinde, Türk Ceza Kanununun 61 ve 3/1 maddeleri gözetilerek sanığın bu örgütteki konumu, aleyhine delil durumu, eylemlerinin niteliği, askeri mahrem yapılanma içerisinde mahrem imam olarak görev yaptığı, kod isim kullandığı, asker kişilerle ilgilendiği gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tertibine gidilmiş, sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerinde olası etkileri lehine taktiri hafifletici neden kabul edilmekle, hakkında takdiren TCK’nın 62. maddesi uygulanmış, esas hakkında karar verilmiş olup, sanık hakkında verilen tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, tanık beyanlarına, Jandarma Mahrem Yapılanmasının Marmara Bölge Temsilcisi olan Nihat Keskin’in digital materyallerinde sanığa ait olduğu tespit edilen verilere, bilirkişi raporu ile araştırma tutanakları ve ByLock tutanağına göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik öneme haiz mahrem yapılanması içerisinde yer alıp kod adı kullanan, örgütsel sohbet toplantılarına katılan, askeri personeli ankesörlü telefonlardan arayan ve sohbet veren, örgütün mahrem yapılanmasındaki sorumluların yer aldığı SD kartta personel programı içerisinde bilgileri bulunan ve değişik tarihlerde ATM’si yapılarak hakkında veri girişi yapılan ve FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock yazılımını kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Dosya kapsamında yer alan diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada okunup tartışılmadan sanığın ByLock kullandığının kabul edilmesine yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazı sonuca etkili bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
d)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine. Ancak;
Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşditin derecesinin tayininde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 28.03.2022 tarihli ve 2022/264 Esas, 2022/493 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanık müdafinin tahliye taleplerinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
07.02.2023 tarihinde karar verildi.