YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/404
KARAR NO : 2006/5040
KARAR TARİHİ : 08.05.2006

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali-menfi tespit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı karşı davanın kabulüne, esas davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, davalı … Bankası (TMSF) nezdinde açılan … nolu mevduat hesabına 01.03.2001-19.03.2001 tarihleri arasında uygulanan faizin hesaplarına işlendikten sonra davalının tek yanlı işlemi ile faizin 1.057.287.822.-TL. kısmının kesilerek ödemede bulunulduğunu alacağın tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı savunmasında, bankanın dava konusu dönemdeki ekonomik gelişmeler sonrası müzayaka halinde bulunduğunu bu durumdan kurtulmak için yüksek faizle para veren kişilerden para temin etmek zorunda kalmalarına rağmen yine de kötü gidişi engelleyemediklerini ve bankanın faaliyetinin devlet tarafından durdurulduğunu, daha sonra yapılan işlemin BK.nun 19 ve 20 maddelerine uygun olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir. Birleşen davası ile de borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Mahkemenin 15.03.2001 tarihinde faaliyeti durdurulan bankanın, mevcut taahhütlerini karşılamak için yüksek oranda faiz uygulamak suretiyle para topladığı ve bu nedenle müzayaka halinde bulunduğu, müzayaka halinde istifa suretiyle meydana gelen edimler arasında açık nispetsizlik bulunduğu, davalı bankanın davacıya ödeme yapmayarak sözleşmeden dönme iradesini ortaya koyduğu gerekçesiyle davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davalı … Bankası’nın müzayaka halinde bulunduğunun kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı – karşı davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 08.05.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY YAZISI
Dava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali, birleştirilen dava ise, takibe konu edilen miktarda borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne ilişkin olarak verilen önceki hüküm, davacı (birleştirilen davanın davalısı) vekilinin temyizi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucu bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Dairemiz bozma kararında özetle, “Davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kuruluşların uyguladığı repo ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsur) bulunup bulunmadığı, şayet bir oransızlık varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (subjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde ekonomist, bankacı ve Borçlar Hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” belirtilmiştir.
Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulmuş ve üç kişilik bilirkişi kurulundan bozma kararı çerçevesinde rapor alınmasına rağmen bilirkişi raporuna itibar edilmeyip davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm, davacı (birleştirilen davanın davalısı) vekilince temyiz edilmiştir.
Davacının davalı bankanın müşterisi olup, bankadaki hesabına taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde dava konusu dönemlerde gecelik faiz uygulandığı, ancak davalı bankanın fona devredilmesinden sonra anılan hesaptan fazla faiz ödendiği gerekçesi ile dava konusu miktarın davalı bankanın tek taraflı tasarrufu ile kesilmiş olduğu ve talep edilmesine rağmen davacıya ödenmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, davalının savunmasına dayanak yaptığı Gabin’in koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davalı bankanın davacının hesabından tek taraflı kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Borçlar Kanununun 19.maddesinde düzenlenen sözleşme serbestisine aynı yasanın 19/2 ve 20. maddelerinde bir takım sınırlamalar getirilmiştir.
Sözleşme serbestisine getirilen diğer bir sınır da BK.’nun 21.maddesinde düzenlenen “Gabin” dir. Buna göre; “Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde bu oransızlık zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise zarar gören taraf bir yıl içerisinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar.”
Görüldüğü gibi, Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için biri objektif diğeri subjektif olmak üzere iki unsurun birleşmesine ihtiyaç vardır.
Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Açık oransızlık zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden karşı tarafın bilerek yararlanması( yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof.Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 sh.100-108).
Uyuşmazlık 01.03.2001-19.03.2001 tarihleri arasında tahakkuk ettirilen faiz alacağına ilişkindir. Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem ülkemizde şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları % 5000’lerin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın, hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır. Buna rağmen, (bozmadan sonra alınan 20.06.2005 tarihli bilirkişi raporunda da açıkça belirtildiği gibi) davalı banka dışındaki bankalardan hiçbiri mudilerinin hesaplarına tek taraflı el koyma işlemine başvurmamış ve gabin iddiasına dayanmamıştır.
Anılan bilirkişi raporuna ekli kıyaslamalı tablo, söz konusu dönemde … Bankası, … Bankası, İMKB gibi önde gelen finans kurumlarının, … bankasının fahiş olarak niteliği oranlarda faizleri gecelik olarak ödediklerini göstermektedir. Bu bankalardan hiçbiri sonradan gabin iddiasıyla mevduat sahiplerinin karşısına geçip ödenmiş olan faizlere tek yanlı el koymamışlardır. Somut olayda mudinin bankaya karşı yüksek faiz ödemesi konusunda bir dayatması mevcut değildir. Özetle, olayda gabinin objektif ve sübjektif koşullarının gerçekleşmemiş olduğu bilirkişi kurulu raporuyla da saptanmıştır. Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre gabin koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olup ilk bilirkişi raporuna itibar edilmediğine göre yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken eksik incelemeyle sonuca gidilmesi de usule aykırıdır.
Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faiz ile topladığı mevduatı daha yüksek faiz ile satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.
Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyişle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda subjektif unsur gerçekleşmemiştir.
TTK.’nun 20/2 maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceği için subjektif unsurun değerlendirilmesinde ancak müzayaka (darda kalma) hali irdelenebilir. Bunun yanında davacının, davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.
Müzayaka esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.
Gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB’nin denetimi altındadır. Davacı, davalı bankanın müşterisi olup bankasına güvenerek mevduatını bu bankada değerlendirmeyi tercih etmiştir. Faiz oranları konusunda davalı bankaya karşı bir şart ileri sürmemiş, bankanın ilan ettiği oranları kabul etmiştir.
Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK 24.1.1973 T.1971/1-1376 E, 24 K, sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1. Cilt sh.297 Yargıtay 1.Hukuk Dairesi 4.3.1969 T.391 E, 1133 K. Sayılı kararı Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000,sh.150 vd Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt. 1 sh. 388) Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.
Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim , Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi “Gabin vardır diyebilmek için, okjektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet ve yahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir ifadeyle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993,sh.463, Prof. Dr. Feyzi Necmettin, Feyyioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt 1 İst.1976, sh.259, dipnot 436, Prof Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt 1 sh.391). Gabinden yararlananın karşı tarafın özel durumu yüzünden bu
dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastının bulunması gerekir (Prof Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç. Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995,sh.110 dipnot 332).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, davacının davalı bankanın müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyişle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı banka vaat ettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına geçirmiş ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarruf ile hesaptan kesinti yapılmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB’na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden devlet garantisi altında olduğunu düşünen mevduat sahibinin güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı düşünülmektedir.
Sonuç olarak, olayda gabin koşullarının oluşmadığı, davacının hesabına geçirilen paraya davalı bankanın tek taraflı olarak el koymasının hukuki dayanağının bulunmadığı bozma kararı çerçevesinde yapılan bilirkişi incelemesiyle saptanmıştır. Bilirkişi raporu ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli olup oluşa ve dosya içeriğine de uygundur.
Bu durumda Mahkemece davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulmasının bozmayı gerektirdiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.