YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/1313
KARAR NO : 2006/3419
KARAR TARİHİ : 03.04.2006
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali menfi tesbit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı karşı davalı … ve vek.Av…. ile davalı-karşı davacı vek.Av….’ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan davacı-karşı davalı asil ve avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar Dairemizin 14.6.2004 tarih 9096-7236 sayılı kararıyla “davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde ( daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsur) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (subjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden” söz edilerek eksik inceleme gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyulmuş ve oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan rapor ve davalı-karşı davacının itirazı üzerine alınan ek rapor doğrultusunda asıl davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yukarıda açıklanan bozma ilamında bilirkişi heyetinde bulunması gereken kişilerin nitelik ve sıfatları gösterilerek incelemenin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak açıklandığı halde mahkemece bilirkişi heyetinin bozma ilamında belirlenen nitelik ve sıfatlara sahip kişilerden oluşturulmadığı ve incelemenin de belirtildiği şekilde yapılmayıp (bankanın mali yapısı ve diğer bankalara uygulanan faiz oranları gibi) eksik bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı yanca raporlara gerekçeleri de açıklanmak süretiyle itiraz edilmiş olduğundan , hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince oluşturulacak bilirkişi kurulundan yeni rapor alınıp uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmek gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı-karşı davacı banka yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı-karşı davacı vekili yararına takdir edilen 450.00.-YTL duruşma vekalet ücretini davacı-karşı davalıdan alınıp davalı-karşı davacıya ödenmesine, 3.4.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY YAZISI
Dava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali karşılık dava ise, takibe konu edilen miktarda borçlu bulunmadığının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine ilişkin verilen karar davalı karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucu bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Dairemiz bozma kararında özetle, “Davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kuruluşların uyguladığı repo ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsur) bulunup bulunmadığı, şayet bir oransızlık varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (subjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde ekonomist, bankacı ve Borçlar Hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” belirtilmiştir.
Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulmuş ve üç kişilik bilirkişi kurulundan bozmaya uygun şekilde rapor alındıktan sonra davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacının davalı bankanın müşterisi olup, uyuşmazlık konusu hesabına taraflar arasındaki, sözleşme çerçevesinde dava konusu dönemlerde gecelik faiz uygulandığı ancak davalı bankanın fona devredilmesinden sonra anılan hesaptan fazla faiz ödendiği gerekçesi ile dava konusu miktarın davalı bankanın tek taraflı tasarrufu ile kesilmiş olduğu ve talep edilmesine rağmen davacıya ödenmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, davalının savunmasına dayanak yaptığı Gabin’in koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davalı bankanın davacının hesabından tek taraflı kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Borçlar Kanununun 19.maddesinde düzenlenen sözleşme serbestisine aynı yasanın 19/2 ve 20. maddelerinde bir takım sınırlamalar getirilmiştir.
Sözleşme serbestisine getirilen diğer bir sınır da BK.’nun 21.maddesinde düzenlenen “Gabin” dir. Buna göre; “Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde bu oransızlık zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise zarar gören taraf bir yıl içerisinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar.
Görüldüğü gibi, Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için biri objektif diğeri subjektif olmak üzere iki unsurun birleşmesine ihtiyaç vardır.
Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Açık oransızlık zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden karşı tarafın bilerek yararlanması( yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof.Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 sh.100-108).
Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem ülkemizde şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları %5000’lerin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın, hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır. Örneğin, bozmadan sonra alınan 25.12.2004 tarihli bilirkişi kurulu raporunun 9.sahifesindeki tabloda da açıkça gösterildiği gibi 20.2.2001 tarihinde …’ın uyguladığı gecelik faiz oranı 1107, İMKB’nın uyguladığı gecelik faiz oranı 1122, davalı bankanın uyguladığı gecelik faiz oranı ise 1456’dır. 21.2.2001 tarihinde …’ın uyguladığı gecelik faiz oranı 4474, İMKB’nın uyguladığı gecelik faiz oranı 4451, davalı bankanın uyguladığı gecelik faiz oranı ise 3033’dür, yine 22.2.2001 tarihi itibariyle …’ın uyguladığı gecelik faiz oranı 2234, İMKB’nın uyguladığı gecelik faiz oranı 2077, davalı bankanın uyguladığı gecelik faiz oranı 2427’dir. Tablodaki verilerden de açıkça anlaşıldığı gibi somut olayda objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilemez. Zira, özellikle 21.2.2001 tarihinde, davalı bankanın uyguladığı gecelik faiz oranı … ve İMKB’nin uyguladığı gecelik faiz oranlarının çok altındadır. Diğer günlerde ise onların üstünde faiz uygulanmış olmakla birlikte arada çok fazla yani aşırı denebilecek ölçüde bir fark bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile, aşırı oransızlık söz konusu değildir.
Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faiz ile topladığı mevduatı daha yüksek faiz ile satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.
Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyimle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda subjektif unsur gerçekleşmemiştir.
TTK.’nun 20/2 maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceği için subjektif unsurun değerlendirilmesinde müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında davacının, davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.
Müzayaka esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.
Gecelik faiz oranlarını, davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB’nin denetimi altındadır. Davacı, davalı bankanın müşterisi olup bankasına güvenerek mevduatını bu bankada değerlendirmeyi tercih etmiştir. Faiz oranları konusunda davalı bankaya karşı bir şart ileri sürmemiş, bankanın ilan ettiği oranları kabul etmiştir.
Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK 24.1.1973 T.1971/1-1376 E, 24 K, sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1. Cilt sh.297 Yargıtay 1.Hukuk Dairesi 4.3.1969 T.391 E, 1133 K. Sayılı kararı Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, … 2000,sh.150 vd Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt. 1 sh. 388) Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.
Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim , Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi “Gabin vardır diyebilmek için, okjektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet ve yahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir ifadeyle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993,sh.463, Prof. Dr. Feyzi Necmettin, Feyyioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt 1 İst.1976, sh.259, dipnot 436, Prof Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt 1 sh.391). Gabinden yararlananın karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır (Prof Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç. Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995,sh.110 dipnot 332).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, davacının davalı bankanın müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyişle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı banka vaat ettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına geçirmiş ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarruf ile hesaptan kesinti yapılmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB’na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden devlet garantisi altında olduğunu düşünen mevduat sahibinin güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı düşünülmektedir. Mahkemece,
Dairemiz bozma kararına uyulmuş, bozma kararı çerçevesinde inceleme yaptırılarak bilirkişi kurulundan rapor ve ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi raporları ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli olup oluşa ve dosya içeriğine de uygundur. Mahkemece bozmaya uyularak bozma kararı çerçevesinde yapılan araştırma ve incelemeye göre somut olay açısından gabin koşullarının oluşmadığı saptanmıştır. Bu nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.