YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/24345
KARAR NO : 2013/13900
KARAR TARİHİ : 29.05.2013

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
I- Sanık … hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
21/07/2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 Sayılı Kanunun 3-B maddesi ile değişik 1412 Sayılı CMUK.nun 305/1. maddesi gereğince karar tarihinde 2.000,00 liraya kadar olan hükümlerin temyizi mümkün olmadığından sanığa mala zarar verme suçundan verilen 1.800,00 TL adli para cezasına yönelik temyiz isteminin aynı kanunun 317. maddesi gereğince isteme uygun olarak REDDİNE,
II-Sanıklar …, …, … ve … hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Yargılama giderlerinin sanıklardan ayrı ayrı alınması yerine müteselsilen alınmasına karar verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 326/2. maddesine aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş sanıkların ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan yargılama giderleriyle ilgili bölümde yer alan “müteselsilen” ibaresinin çıkartılarak yerine “ayrı ayrı” ibaresinin eklenmesine karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III-Sanıklar …, … ve … hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Sanık …’ın 06/05/2009 tarihli duruşmada, suç nedeniyle oluşan zararı gidermek istediğini belirtmesine rağmen, aynı duruşmaya katılan müştekinin “Sanıklardan … zararı karşılamak istiyorum dedi; ama ben onun parasını istemiyorum, ödese de kabul etmem” diyerek zararının karşılanmasını kabul etmediği gözetilerek şartları oluştuğundan bahisle sanık … hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığının anlaşılması karşısında, suçun iştirak halinde işlenmesi halinde bunlardan birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirirse diğer suç ortakları bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde o kimselerin de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilecekleri, bu kapsamda, mala zarar zarar suçunu … ile birlikte işledikleri kabul edilen ve sanık …’ın zararı giderme yönündeki iradesine karşı çıkmayan diğer sanıklar …, … ve … hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Yargılama giderlerinin sanıklardan ayrı ayrı alınması yerine müteselsilen alınmasına karar verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 326/2. maddesine aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 29/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ:

Yukarıdaki kararın bir numaralı bozma gerekçesine aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum.
Sanıklar …, … ve …’ın mala zarar verme suçuyla ilgili olarak, 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesi kapsamında pişman olduklarına ilişkin dosyaya yansıyan hiçbir tutum ve davranışları olmadığı halde, diğer sanık …’ın 06.05.2009 günlü oturumda, anılan suçla ilgili olarak zararı karşılamak istediğini ifede etmesi nedeniyle, adı geçen sanıklar hakkında da etkin pişmalık hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma kararına katılmıyorum.
Öncelikle inceleme dışı sanık …, yakınanın zararını karşılamak istediğini ifade ettiği halde, fiilen zararı karşılamadığından hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının yanlış olduğunu düşünüyorum. Şöyleki, adı geçen sanığın zararı karşılamak istemesine karşın, yakınanın zararının karşılanmasını istememesi karşısında; yerel mahkemenin, bir ödeme yeri belirleyip, ödenmesi gereken zararın miktarınıda saptayıp, sanığa belirli bir süre içerisinde ödemeyi buraya yapmasını tebliğ edilerek sonucuna göre, sanığın ödemede bulunması halide etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmasına, ödeme yapmaması halinde ise yararlandırılmamasına karar vermesi gerekirken, adı geçen sanık … fiilen ödeme yapmadığı halde ödeme yapmış gibi kabul edilerek, TCK.nun 168. maddesinden faydalandırılması, öncelikle bu sanık yönünden yanlış olduğu halde; sayın çoğunluğun, yerel mahkemenin bu yanlış uygulaması sanki doğruymuş gibi kabul edilip bu uygulamaya dayanılarak adı geçen sanıklar …, …, … hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki bozma gerekçesi bu nedenle dayanağı itibariyle doğru değildir.
Yine bozma gerekçesinde belirtilen “…suçun iştirak halinde işlenmesi halinde bunlardan birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirirse diğer suç ortakları bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde o kimselerin de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilecekleri…” biçimindeki kabul veya görüşün, somut olayımızda uygulanma olanağının bulunmadığını düşünmekteyim. Şöyleki, iştirak halinde suç işleyen sanıklardan birinin zararın tamamını karşılamış olması halinde, diğer sanık veya sanıkların karşılaması gereken bir zarar kalmayacağından, bu durumda sanıklardan birinin zararın tamamını karşılaması nedeniyle, diğer sanık veya sanıkların tazmin imkansızlığı nedeniyle TCK.nun 168. madde hükmünden yararlanmalarının olanaksız hale gelmemesi için kabul edilen bir görüştür. Bu durumda zararın tamamı karşılanmış olduğundan, ortada karşılanması gereken bir zarar kalmadığından, zararın karşılanmasına katkıda bulunmayan sanıklarında bir şekilde pişman olduklarını ifade etmeleri veya en azından yapılan ödemeyi kabul etmeleri veya karşı koymamaları halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaları gerektiği, bazı Ceza Daireleri tarafından kabul edilmektedir. Ancak bu gerekçenin doğal sonucu olarak, somut olayımızda olduğu gibi, fiilen hiçbir ödeme olmadığı hallerde veya suçu iştirak halinde işleyen sanıklardan bazılarının kısmi ödeme yapmış olması halinde, ödemede bulunmayan sanıklar yönünden yine ödenmesi gereken bir kısım (miktar) bulunduğundan, böyle bir ödeme imkasızlığı veya zararı tazmin etmek istediği halde, bazı sanıkların önce davranıp ödeme yapması nedeniyle, yasanın hükmünden yararlanamama gibi bir imkansızlık doğmayacağından, bu gibi durumlarda bozma gerekçesinde dile getirilen görüşün uygulanma olanağının bulunmadığı açıktır.
Ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükmü, “Şahsî cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep” ana başlığı altında düzenlenmiş olduğu da gözetildiğinde; iştirak halinde suç işleyen sanıklardan bazılarının suçtan doğan zararı karşılamaları halinde, bütün sanıkların anılan madde hükmünden yararlanmaları gerektiği biçiminde ilkesel bir sonuca varmak olanaklı olmadığı gibi, aksine her bir sanık yönünden, maddenin düzenleniş amacı gözetilerek, somut olayda koşulların bulunup bulunmadığı, diğer sanıkların tutum ve davranışlarından bağımsız olarak tartışılıp irdelenmesi gerekir. Aksi taktirde maddenin düzenlenip amacına aykırı uygulamalar kaçınılmaz olacaktır. Yakarıda anlatmaya çalıştığım hususları değişik olasılıklara göre özetlemek gerekirse;
-İştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan herbirinin, bir şekilde katkısıyla veya her bir sanık adına yapılan ödeme sonucunda zararın tamamının karşılanmış olması halinde, her bir sanık yönünden zararın tamamı karşılanmış gibi anılan madde hükmünden yararlandırılmaları gerekir.
-İştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan, bazılarının zararın tamamını karşılamış olmaları halinde, zararın karşılanmasına katkıda bulunmamış olan sanıklar da, pişman olduklarını tutum veya davranışlarıyla bir şekilde ifade etmeleri halinde, zararın tamamı ödenmiş olduğundan artık bu sanıklar yönünden, ayrıca zararı karşılama koşulu aranmadan etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmalıdırlar. Yargıtay bazı Ceza Dairelerinin yerleşik uygulamalarıda bu şekildedir.
-İştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan, bazılarının zararın bir kısmını karşılamış olmaları halinde ise, bu sanıklar yönünden, TCK.nun 168. maddesinin zararın kısmen karşılanmasına ilişkin hükümleri uygulanmalıdır. Zararın kısmen karşılanmasına hiç bir katkısı bulunmayan sanıklar yönünden ise, henüz zararın tamamı karşılanmamış olması nedeniyle ödenmesi gereken bir miktar
bulunduğundan, bu sanıklar yönünden öncelikle zararın tamamının karşılanması veya kısmen karşılanması koşulu gerçekleşmediğinden, anılan madde hükmünden yararlandırılmamaları gerekir.
-Somut olayımızda olduğu gibi, iştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan, bazılarının bir şekilde pişman olduklarını ifade edip, suçtan doğan zararı karşılamak istediklerini ifade etmeleri halinde ise, bu sanık veya sanıklara ödemeleri gereken miktar ve ödeme yeri gösterilerek, zararın tamanını veya bir kısmını karşılama durumlarına ve zamanına göre, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmalarına karar verilmelidir. Böyle bir tutum ve davranışı olmayan sanıklar yönünden ise koşulları oluşmadığından etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamalıdır.
Bu nedenlerle somut olayımızda sanıklar …, … ve …’ın mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak, TCK.nun 168. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı halde, haklarında anılan maddenin uygulanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.