YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/924
KARAR NO : 2023/4617
KARAR TARİHİ : 27.04.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1215 E., 2022/1331 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Çumra Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
SAYISI : 2019/428 E., 2022/32 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı … fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı … fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerine 01.04.1994 tarihinde işçi olarak işe girdiğini 20.06.2011 tarihine kadar çalıştığını, davacının davalı iş yerinde geçen 14 yıl 5 ay 10 gün fiili çalışma süresinin SGK’ya bildirilmediğini, bu hususun Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/360 esas 2015/91 karar sayılı kararı ile tespit edildiğini, bu nedenlerle davanın SGK’ya ihbarına, davacının davalı iş yerinde 01.04.1994 – 20.06.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının SGK kurumuna bildirilmeyen toplam 14 yıl 5 ay 10 günlük fiili hizmet süresinin SGK açısından tespiti ile yaşlılık aylığına esas fiili hizmet süresinden sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili, davacının çalıma süreleri ile ilgili iddialarının varit olmadığını, müvekkili şirketin iş yeri SGK … İl Müdürlüğünün 81080.42.06 sicil kaydı dosyasında işlem görmekte olup davacının iş yerinde 02.07.2007 – 30.08.2007 – 25.01.2008 – 05.06.2008 – 19.08.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında çalıştığını ve bu çalışmalarının SGK’ya bildirildiğini, her defasında davacının iş aktini kendisi fes ederek işten ayrıldığını, bu istikrarsız çalışma düzeninden dolayı yine her defasında yakınlarının araya girmesi ve ricası üzerine yeniden işe alındığını, iddia edilen çalışma döneminde davacının çıraklık eğitim merkezinin gözetiminde dava dışı iş yerlerinde ve 1011692.42 sicil sayılı iş yeri gibi başka iş yerlerinde çalıştığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi ilamı doğrultusunda yazılan müzekkerelere verilen cevaplardan, Askerlik Şubesi Başkanlığına yazılan müzekkere cevabında davacının askerliğe sevk tarihinin 26.02.2002 ve muhtemel terhis tarihinin 15.02.2003 olarak belirtildiği, 81080.042 sicil nolu iş yerinin Musa Kerim Veziroğlu adına 01.01.1991 tarihinde kanun kapsamına alındığı, işverenin başvurusu ile 01.04.1995 tarihinde …. Ünvanlı iş yerine devredildiği, davacı ile davalı arasında 14.10.2015 tarihinde çıraklık sözleşmesinin yapıldığı, davacının 25.10.2005 tarihinden 16.11.2006 tarihine kadar davalı iş yerinde çırak öğrenci olarak çalıştığı, 20.10.2005 tarihinde sigortalı işe giriş bildirgesinin verildiği ve 25.10.2005 tarihinde çırak olarak işe başladığı, 16.11.2006 tarihinde davalının işletme devamsızlığı nedeniyle sözleşmeyi feshettiği, işletme devamsızlığının T.C.Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık Sözleşmesinin 14 üncü maddesine göre; çırak öğrencinin yılda aralıklı olarak 5 gün, aralıksız olarak 3 gün mazeretsiz olarak işine gitmemesi anlamına geldiği, resen seçilen tanıklardan Bayram Ali Barut dışında diğer tanıkların hepsinin davacının davalı iş yerinde haftanın 6 günü çalışma olduğu halde haftada 3 gün işe geliyorsa 3 gün gelmediğini, 1 ay geliyorsa 1 ay gelmediğini, 3-4 ay çalışıp 1 hafta 10 gün işe gelmediğini ve düzenli olarak çalışmadığını, çırak olarak çalıştığı dönemde de devamsızlık yaptığını ve düzenli olarak çalışmadığını beyan ettikleri, davacının davalı iş yerinde 25.10.2005 tarihinden 16.11.2016 tarihine kadar çırak olarak çalıştığı, 26.02.2002 tarihi ile muhtemel terhis tarihi olarak belirtilen 15.02.2003 tarihleri arasında askerde olduğunun tespit edildiği, dosya kapsamında yer alan tüm bilgi ve belgelerden davacının tam olarak düzenli çalıştığı ve yılın hangi aylarında ne kadar süre çalıştığının tespit edilemediği, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere SGK ya hizmetlerinin işlenebilmesi için net olarak hangi ay kaç gün olduğunun tespit edilmesi gerektiği, bu nedenle davacının SGK ya bildirimi yapılan çalışma günleri daha önce tespiti yapılan günlerinden düşüldükten sonra SGK ya bildirimi yapılmayan günleri 03/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda 4 ve 5 inci tabloda gösterilen hizmetlerinin eksik bildirildiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … fer’i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanıkların bazılarının davacının haftada 3-5 gün çalıştığını belirmesine rağmen bunun değerlendirilmediğini, zamanaşımına uğrayan sürelerin değerlendirilmediğini ileri sürmüştür.

Feri Müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; sigortalıların, sigortalı başlamaya çalıştıklarını kuruma bildirmeleri gerektiğini, davacının iddiasını yazılı olarak ispatlaması gerektiğini, fiili çalışmanın kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiğini, hükme dayanak raporun hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Dairenin 2019/654 E – 2019/828 K sayılı kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada, davacının askerliğe sevk tarihinin 26.02.2002 ve muhtemel terhis tarihinin 15.02.2003 olarak belirlendiği, Çumra SGM tarafından dava dışı … işyerinin Veziroğlu şirketine 01.04.1995 tarihinde devredilerek güncellendiğinin bildirildiği, Çumra Mesleki Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından davacı ile davalı şirket arasında 14.10.2005 tarihinde çıraklık sözleşmesinin yapıldığını, 25.10.2005 tarihinden 16.11.2006 tarihine kadar çırak öğrenci olarak çalıştığının bildirildiği, mahkemece resen seçilen bordro tanıklarının dinlendiği; İlk derece mahkemesi hüküm altına alınan sürede davalı işyerinde çalıştığının anlaşıldığı, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin ve feri müdahil vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … fer’i müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Fer’i müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçiş hükümlerini içeren geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
3. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece, davacının 1997 yılı 11 inci ayından itibaren her ay değişik günlerde çalıştığı hüküm altına alınmış ise de davacının tanık beyanlarına göre düzenli çalışma olmadığı belirtilmiş olmakla bu husus açıklığa kavuşturulmalı, haftanın kaç günü/ayda kaç gün çalıştığı ortaya konulmalı, ara verme durumunun işten çıkıp yeniden işe girme şeklinde olup olmadığı belirlenerek hak düşürücü süre yönünden belirleme yapılmalı, verilen hükmün davacı tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle bozma sonrası yapılacak yargılamada oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilmeli ve uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2. Hüküm fıkrasında “03.09.2021 tarihli bilirkişi raporunun kararın ekinden sayılmasına” şeklindeki ibarelerin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,27.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.