YARGITAY KARARI
DAİRE : 8. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/261
KARAR NO : 2023/936
KARAR TARİHİ : 23.02.2023
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2013/146 E., 2014/60 K.
KARAR : Davanın kabulüne
Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi ve kal davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı … Köyü Cami Yaptırma Ve Yaşatma Derneği temsilcisi tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı … İdaresi vekili dava dilekçesinde; davalı … Köyü Cami Yaptırma Ve Yaşatma Derneği tarafından yaptırılan cami ve müştemilatın bir kısmının orman sınırına tecavüz ettiğini, daha önce aynı sebeple açılan davada alınan bilirkişi raporunda 1501,29 m2 lik kısmın Asarcık Devlet Ormanı sınırları içerisinde kaldığının tespit edildiğini, ancak davanın husumet nedeniyle reddine karar verildiğini, bu nedenle davalı tarafından yaptırılan cami ve müştemilatındaki ormana olan taşmanın önlenmesini ve kal’ini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı … Köyü Cami Yaptırma Ve Yaşatma Derneği temsilcisi cevap dilekçesinde; Eflani Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı tarafından dernek başkanına karşı 2011/5 Esas sayılı dosya ile aynı davanın açıldığını ve bu davanın temyiz incelemesinde olduğunu, mükerrer dava açıldığını, dava konusu edilen kısmın köy karar defterinden de anlaşılacağı üzere köy boşluğu olduğunu, ormanla ilgisinin bulunmadığını, taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu’nun (6831 sayılı Kanun) 2/B maddesi gereği orman dışına çıkarılan yerlerden olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerden, Eflani (Kapatılan) Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/5 Esas sayılı dosyasına alınan ve hükme esas almaya elverişli olan 21.07.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre dava konusu caminin 1.501,29 m² lik kısmının orman parseline tecavüzlü şekilde inşa edildiği, iş bu kısım üzerinde davalının herhangi bir hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu Eflani ilçesi … Köyü, 149 ada 1 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından yapılan müdahalesinin men’ine, taşınmaza müdahale teşkil eden ve mahkemenin 2011/5 Esas sayılı dosyası içerisinde bulunan 21.07.2011 tarihli fen bilirkişisi raporunda B harfiyle yeşil boyalı olarak gösterilen 1501.29 m2 lik alan içerisinde bulunan bina ve müştemilatların kal’ine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı … Köyü Cami Yaptırma Ve Yaşatma Derneği temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı … Köyü Cami Yaptırma Ve Yaşatma Derneği temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince bir kısım delillere itibar edilmediğini, itibar edilen delillerin ise eksik ve yanlış değerlendirildiğini, mükerrer dava açıldığını, cami ve müştemilatına ilişkin alan için proje çizilerek kaymakamlıktan onay alındığını, köy heyetinin de onayının alındığını, yerin köy boşluğu olduğunun belirtilmesi üzerine inşaata başlanarak tamamlandığını, yargılama gider ve avukatılık ücretini ödeyecek bütçenin bulunmadığını belirterek, re’sen dikkate alınacak nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, orman alanına vaki müdahalenin men’i ve kal istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın orman içerisinde kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1 inci ve devamı maddeleri,
3. Değerlendirme
1. İlk Derece Mahkemesince, davacı … İdaresi ile davalı … Köyü Cami Yaptırma Ve Yaşatma Derneği başkanı … arasında Eflani Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/5 Esas sayılı dosyası ile görülen elatmanın önlenmesi ve kal davasında alınan 21.07.2011 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek cami ve müştemilatının 1501,29 m2 lik kısmının tapuda Hazine adına kayıtlı bulunan 149 ada 1 sayılı orman parseline tecavüzlü şekilde inşa edildiği gerekçesiyle, müdahalenin men’ine ve hükme esas alının bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 1501,29 m2 lik kısım içerisinde kalan bina ve müştemilatının kal’ine karar verilmiş olup, ayrıca eldeki davada mahallinde keşif yapılmak suretiyle rapor alınmamıştır.
Eldeki davanın temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesi tarafından 25.01.2017 tarih ve 2015/10755 Esas ve 2017/452 Karar sayılı geri çevirme kararıyla dosya ilk derece mahkemesine iade edilerek daha önce Eflani Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/5 Esas sayılı dava dosyasında keşfe katılan ve hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişilerden rapor alınması istendiği halde, ilk derece mahkemesince hükmüne esas alınan önceki raporu hazırlayan Orman Yüksek Bilirkişisi … yerine Orman Bilirkişisi …’dan rapor alınmıştır. Bu nedenle, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 21.02.2018 tarih ve 2017/10649 Esas, 2018/1261 Karar sayılı geri çevirme ilamıyla, “her ne kadar raporu hükme dayanak yapılan önceki dosyadaki bilirkişi tarafından yaşı ve eşinin sağlık durumu mazeret gösterilerek rapor tanzim edilmemişse de, önceki geri çevirme ilamında da belirtildiği üzere raporun bu kişi tarafından düzenlenmesi gerektiği, herhangi bir sebeple aynı kişiden rapor alınamayacağının anlaşılması halinde dosyanın farklı bilirkişilere verilmeyerek Yargıtaya temyiz incelemesi için geri gönderilmesi gerektiği” belirtilmiş, ancak geri çevirme kararının gereği yerine getirilememiştir.
Bu itibarla; İlk Derece Mahkemesince, dava, taşınmazın aynına ilişkin olduğu halde, iddia olunan hususların tespiti açısından, mahallinde keşif icra edilmeden ve bilirkişi raporu alınmadan, davacısı ve dava sebebi aynı fakat davalısı farklı olan Eflani Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/5 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
2. Hal böyle olunca; İlk Derece Mahkemesince, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılmış ise orman tahdidi, aplikasyon ve 2/B’ye ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği dosyaya getirilmeli; yine yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirilerek dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek 3 orman mühendisi bilirkişisi, bir ziraat mühendisi bilirkişisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak bu keşifte, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman tahdidi yapılmış ve kesinleşmiş ise, orman sınır noktaları tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 – 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli; tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli; tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenerek çelişki bulunmakta ise çekişmeli parsel yönünden tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki bu çelişki tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilecek şekilde tereddüte mahal bırakmayacak, açıklamalı, krokili rapor alınmalıdır.
Taşınmazın bulunduğu yörede yapılıp kesinleşen orman tahdidinin mevcut olmadığının anlaşılması halinde ise, keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun), 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun)
ve 5658 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun (5658 sayılı Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişileri ile orman bilirkişisi eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal – renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle tespit edilmeli; hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı gibi hususların açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanun’un 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
3. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
V. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanunun 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,
1086 sayılı Kanun’un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 23.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.