YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/4370
KARAR NO : 2023/4621
KARAR TARİHİ : 27.04.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/924 E., 2023/16 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 36. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/430 E., 2019/435 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve fer’i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve fer’i müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin 07.02.2011 tarihinden iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği 29.07.2017 tarihine kadar işveren nezdinde aylık en son net 2.900,00TL ücretle modelist olarak çalıştığını, davalı işyerinde aylık ücretin bir kısmı bankadan bir kısmı ise elden ödendiğini, müvekkilinin 2017 Ocak ayından itibaren elden ödemelerinin yapılmadığını, bu konuda açtığı işçi alacakları davasının devam ettiğini, müvekkili işçinin iş akdinin davacı tarafça haksız bir şekilde feshetmesinden sonra yaptığı SGK incelemesinde kaydının 19.02.2014 tarihli olarak geç yapıldığını ve SGK primlerinin de gerçek ücretleri üzerinden yatırılmadığını anladığını, oysaki 5510 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinde, sigortalılığın sigorta sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlayacağı, aynı Kanunun 9 uncu maddesinde, işverenin işe başlamadan önce işe giriş bildirgesini vermek zorunda olduğu, 86. Maddesinde işveren işçinin sigorta primlerini gerçek ücret esas alarak ve mevzuatın öngördüğü usul ve esaslara uygun olarak Kuruma bildirmek ve ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiğini, davalı işveren bu yükümlülüklerini ihlal ettiğini, davacının kesintisiz çalışmasının fiilen başladığı tarih olan 07.02.2011 tarihinin çalışmaya başladığı tarih olarak tespitini ve ayrıca davacının çalıştığı süre boyunca almış olduğu gerçek ücretlerinin tespitini ve SGK kayıtlarının bu tespite göre düzeltilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı işveren vekili, bildirimlerin eksiksiz yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili, kurum kayıtlarının esas olduğunu, iddiaların kurum kayıtlarına eş değerde belgelerle kanıtlanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı iledavacı vekili müvekkilinin 04.02.2011 29.07.2017 tarihine kadar davalı işveren yanında aylık en son net 2.900,00 TL ücretle modelist olarak çalıştığını, müvekkilinin kesintisiz çalışmasının fiilen başladığı tarih olan 07.02.2011 tarihinin çalışmaya başladığı tarih olarak tespitini ve ayrıca davacının çalıştığı süre boyunca almış olduğu gerçek ücretlerinin tespitini ve SGK kayıtlarının bu tespite göre düzeltilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının hizmet tespiti taleplerine ilişkin, davacının hizmet dökümünün incelenmesinde 19.02.2014 tarihi itibariyle davalı işyerinden sigorta bildirimlerinin yapılmış olduğu, davalı … …’ın işyerinin de 19.02.2014 tarihinde kanun kapsamına alındığı, bu nedenle işyerinde çalışan kişilerin de davacı ile aynı tarihten itibaren sigortalarının bulunduğu, komşu işyeri tanığı …’ün de davacı ve davalıya tanımadığı yönündeki beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı yanında fiili çalışmasının tespit edilemediği kanaatine varılmış ve hizmet tespiti taleplerinin reddine; sigorta primine esas kazanç tespiti talebi yönünden ise, davacı 04.02.2011 29.07.2017 tarihleri arasında aylık 2.900,00 TL net ücretle çalıştığını iddia etmişse de, dava konusu tarihler itibariyle davacının prime esas ücret talebi (brüt ücret bakımından) tanıkla ispat sınırının üzerinde olduğunu, davacı tarafından yazılı delil ya da yazılı delil başlangıcı sayılabilecek yeterli delil ibraz edilmediği hususu dikkate alındığında prime esas ücret iddiasını ispat edemediğinden bu talebinin de reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve fer’i müdahil kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili, yazılı delil başlangıcı mahiyetindeki banka dekontları istenmeden eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verildiğini, davanın kabulü gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili, Kurum yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 19.02.1984 doğumlu davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde talebe konu 07.02.2011- 29.07.2017 tarihleri arasında, 19.02.2014 – 23.10.2015 tarihleri arasında 1208354 sicil sayılı … unvanlı davalı iş yerinden, 24.10.2015-26.04.2017 tarihleri arasında 1346220 sicil sayılı Samurkaş Gıda İnşaat Tekstil Elektrik San. ve Ticaret Ltd. Şti. unvanlı işyerinden çalışmalarının Kuruma bildirildiği, Davacının işten ayrılma bildirgesinde işinin “tasarımcı-kostüm” olarak belirtildiği, hizmet cetvelinde ücretlerinin asgari ücret üzerinden gösterildiği, emsal ücret araştırmasının yapıldığı, 1208354 sicil sayılı, … unvanlı davalı işyerinin, 19.02.2014 tarihinden itibaren faal ve kapsamda olduğu, faaliyetinin “moda ve tasarım” olduğu, kapsamda olduğu döneme ilişkin bordronun Kuruma verildiği; …’ın…:16/25 Şişli/… adresinde 02.07.2007 – 30.09.2015 tarihleri arasında vergi mükellefi olduğu, … 28. İş Mahkemesi ‘nin 2017/382 Esas sayılı işçilik alacağı davasının kesinleşmediği; SGK, Belediye, Emniyet ve Vergi Dairesinden komşu iş yeri ve çalışanlarının tespit edilemediği, davacının kazancının, bildirimi yapılan ücretin üzerinde olduğuna ilişkin dosya içerisinde yazılı delil bulunmadığı gibi yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin de mevcut olmadığı; tanıklar (19.02.2014 – 23.10.2015 tarihleri arasında … unvanlı davalı iş yerinden, 24.10.2015-26.04.2017 tarihleri arasında Samurkaş Gıda İnşaat Tekstil Elektrik San. ve Ticaret Ltd. Şti. unvanlı iş yerinden bildirimi bulunan) …, ( davaya konu tarihlerde davalı iş yerinden bildirimi bulunmayan) Mehmet Faruk Dirlik, ( davaya konu tarihlerde davalı iş yerinden bildirimi bulunmayan) Hatice Urgaç ile komşu iş yeri tanığı …’ün dinlendiği, komşu iş yeri tanığının davacıyı tanımadığının beyan edildiği, davacının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasında bildirim yapıldığı ileri sürülmüşse de bildirim öncesi çalışmanın ispat edilemediği, aylık 2.900 TL ücretle çalışıldığına dair yazılı delil bulunmadığı gibi yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin de mevcut olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunan taraf ve istinaf sebepleri de gözetilerek yapılan istinaf incelemesine göre; incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve fer’i müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, ilgili bankalara müzekkere yazılmadığı, ücret ödemeleriyle ilgili gerekli araştırmanın yapılmadığını beyanla davanın kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Fer’i müdahil kurum vekili, prime esasın tespiti yönünden fer’i müdahilliğin söz konusu olmadığını, bu sebeple reddine karar verilen prime esas ücretin tespiti yönünden müvekkil kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini beyanla davanın reddi ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1) Dava, 5510 sayılı Kanun’un madde 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup mahkemece, tarafların sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

2) 6100 sayılı HMK madde 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, madde 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK madde 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, madde 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3) Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

4) Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun’un “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu ve 5510 sayıl Kanun’un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde, senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 üncü ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas – 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas – 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas – 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas – 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas – 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada Mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

2. Hizmet tespiti talebi yönünden; davacıya davasını somutlaştırması yükümlülüğü çerçevesinde hangi tarihte, hangi adreste, kimlerle çalıştığı, hangi işi yaptığı, müşterilerinin kimler olduğu, çalışmasının sürekli olup olmadığı hususları sorulmalı, hangi bankadan ücret aldığı da sorularak dekont varsa ibraz etmesi ve ilgili Bankaya müzekkere yazılmalı; bildirim dışı kalan dönemlerde birlikte çalıştığını söylediği kişiler tanık olarak dinlenilmeli, varsa iş teslim ettiği kişilerin adresi tespit edilerek beyanları alınmalı, davalı işyerinin 19.02.2014 tarihinde Kanun kapsamına alınmasından önce vergi kaydı olduğu, vergi yoklama fişlerinde de 1 (bir) sigortalı çalışan olduğunun açıkça belirtildiği, Kanun kapsamına alınma tarihinden önce de işçi çalıştırıldığı bir işyerinin bulunduğu gözetilerek Emniyet tarafından tespit edilen komşu işyeri tanıklarının adresleri belirlenerek dinlenilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

3. Sigorta primine esas kazanç tespit talebi yönünden de Mahkemece yapılan araştırma yetersiz olup; davanın somutlaştırılması ve ilgili belgelerin celbine yönelik araştırma neticesinde ortaya çıkacak yazılı delil/yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin bulunması halinde yukarıda yer alan mevzuat hükümleri doğrultusunda bir karar verilmelidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,27.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.