YARGITAY KARARI
DAİRE : 8. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/8315
KARAR NO : 2023/4284
KARAR TARİHİ : 07.06.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKİ SÜREÇ
1.Ankara Batı Cumhuriyet Başsavclığı’nın 21.10.2015 tarihli iddianamesi ile sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmıştır.
2.Ankara Batı 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 17.03.2016 tarihli kararıyla sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemi suçsuz olduğuna, zorla mağduru alıkoymadığına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Dava konusu olay sanığın on beş yaşından küçük rızası hukuken geçerli olmayan …’ı Bolu ilinden Ankara iline getirip kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı iddiasına ilişkindir.
IV. GEREKÇE
1.Sanığın aşamalarda alınan savunmasındaki tevilli ikrarı, katılan ve tanık beyanlarının sanığın eylemlerini destekler nitelikte oluşu ve tüm dava dosyasındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç işleme kastının mevcut olduğu görülmekle sanık tarafından suçlamayı kabul etmediğine ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Mağdurun rızası olduğuna ve zorla kaçırmadığına ilişkin temyiz sebebi yönünden ise; suç tarihinde on beş yaşından küçük olan ve hukuken rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmayan mağdurun rızasının eylemi hukuka uygun hale getirmeyeceği anlaşılmakla, sanığın bu hususa yönelik temyiz sebebi de yerinde görülmemiştir.
3.Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, mahkemenin soruşturma sonunda oluşan inanç ve takdiri ile suçun niteliğine uygun kabul ve uygulamasına ve kararın gerekçesine göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, yasalara uygun görülen hükmün onanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Batı 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 17.03.2016 tarihli kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğnameye uygun olarak, Başkan …’in karşı oyu ile oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 07.06.2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluğun TCK. 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.
Ayrıntılı gerekçesi 8.Ceza Dairesinin 16.05.2023 tarih ve 2020/7459 Esas-2023/3312 Karar sayılı kararındaki karşı oy yazımızda belirtildiği üzere; TCK.nın 234/3.maddesinde belirtilen çocuğun alıkonulması suçunda, çocuğun rızasının geçersiz olduğu gerekçesi ile çocuğun rızası ile alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülerek bu suçtan mahkumiyet kararı verilmesinin TCK.daki düzenlemelere yani kanuna ve hukuka aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Şöyleki;
Türk Ceza Kanunun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve rızası ile alıkonulması suçunun ise TCK.nın 234. maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir
Hürriyeti tahdit suçuna baktığımızda; kanundaki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemede hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına dair bir ifade bulunmamaktadır. Hürriyeti tahdit suçunda hile ve aldatma olmadığı takdirde çocuk dahi olsa rızası bulunan kişilere yönelik rızaen fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç oluştursa dahi (örneğin çocuklar yönünden alıkoyma suçunu oluşturması hali) hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı madde metni içeriğinden anlaşılmaktadır.
Çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği TCK.nın 234/3. maddesinde ise korunan hukuki yarar aile düzeni olduğundan bu suçun mağduru anne-baba veya yetkili makamlardır. Dolayısı ile bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının geçersiz ve yok sayılmadığıdır. Bu suçta korunan hukuki yarar aile düzeni olduğundan anne-baba veya yetkili makamların iradesi çocuğun rızasına üstün tutulmuştur. Yani sadece anne-baba ve yetkili makamların iradesinin çocuğun iradesine üstün tutulma sözkonusudur. Yoksa çocuğun rızasının geçersiz veya yok sayılması söz konusu değildir. Çünkü; çocuğun rızası yoksa suç zaten hürriyeti tahdit suçunu oluşturcaktır. Çocuğun rızası var ise, o takdirde eylem aile düzenine aykırılığa dönüştüğünden aile veya yetkili makamların şikayetçi olması durumunda alıkoyan kişi TCK.nın 234/3. maddesi gereğince cezalandırılacaktır. Buradaki hukuka aykırılık sadece aile düzenine aykırı davranmaktır. Çocuğun kendi yanında bulunduğunu aileye haber vermeyerek aile düzenine aykırı davranmak daha hafif bir eylem olarak görüldüğü için kanun koyucu bu eyleme TCK.nın 234/3. maddesinde belirtilen cezayı öngörmüş ve bunu da şikayete tabi tutmuştur. Burada gözden kaçırılan bir diğer husus çocuğun rızasının varlığının suçun vasfına ve mahiyetine doğrudan etki ettiğidir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem TCK.nın 234/3. fıkrası kapsamında kalmaktadır. Yoksa eylem doğrudan doğruya hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle şikayete tabi bir eylemin kanunun düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde yorumlanıp bağlamından koparılarak şikayet kapsamından çıkarılıp şikayete tabi olmayan ağır cezalık, bir suça dönüştürülmesi kanunun açık hükümlerine ve hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Bu uygulama TCK.nın 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve maddi ceza içeren hükümlerin aleyhe yorumlanamayacağına ilişkin aleyhe yorum yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü; TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi eylemi açıkça kıyas ve yorum yolu ile yapılmaktadır.
Öte yandan, kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Yukarıda belirtildiği üzere TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Rıza var ise sadece bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Rızanın varlığı halinde yaşı 15’den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı hürriyeti tahdit suçunun düzenlendiği madde içeriğinden anlaşılmaktadır. Nitekim TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük(15 yaşından küçük) çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçta anne-baba veya yetkili makamlar suçun mağduru olsalar da özgürlükleri kısıtlananlar onlar değildir. Sonuçta özgürlüğü kısıtlanan kişi (suçun konusuda olsa) çocuktur. Bu nedenle TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen alıkoyma suçunda evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır. Sadece çocuğun rızası ile alıkonulması sureti ile aile düzenine aykırı davranma suçu oluşmaktadır. Aksi düşünce unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.
Burada şunu da belirtmek gerekir ki; Sanığın eylemlerinin ahlaki redeati(kötülüğü) kesin kurallara bağlanmış hukuk kuralları karşısında etkisini kaybeder. Yani ahlaki değerlerle hukuk kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü ahlaki değerlerle hukuk kuralları her zaman örtüşmeyebilir. Hukukta suçun oluşması için suçun tipiklik unusurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Bu nedenle Kanun ve hukuk kurallarını amacına aykırı yorumlamak keyfiliğe sebebiyet verebilir. Olayda hürriyeti tahdit suçunun oluşması için gerekli genel kastın varlığı ve kanundaki hürriyeti tahdit suçunun unsuru olarak aranan fiziki hürriyetin kısıtlanması yani suçun tipiklik unsuru gerçekleşmemiştir.
Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi eğer bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının birlikte değerlendirilerek bir kıyas yapılması gerekir. (Bu husus tarafımızca yazılan geniş gerekçeli muhalefet şerhinde açıklanmıştır.)
Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalarından ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle hakimin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması maddi ceza hukukundaki aleyhe yorum ve kıyas yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır. Böyle bir yorumla varılacak sonuç 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle devletin hukuk devleti vasfına ve hukuk devletine olan güvenin zedelememesine yol açar. Bu nedenlerle 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen haller dışında rıza yaş sınırının TCK.nın 31. maddesindeki çocukların cezalandırılmasına ilişkin düzenlemeye paralel bir düzenleme olan ve TCK.nın 234/2. fıkrasında belirtilen 12 yaşı bitirme olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da rızaya ehil olup olmadığının araştırılması, ehil olduğunun tespiti halinde on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesindeki düzenleme gereği bu madde de belirtilen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanuna, Medeni Kanun’daki düzenlemelere, Anayasa’ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
Bu açıklamalar doğrultusunda suç konusu olay değerlendirildiğinde; 02.07.2015 tarihinde çocuğun babası olan katılan … suç tarihinde 14 yaşında olan kızı …’ın evden kaçtığını daha öncede benzer eylemlerde bulunduğunu polise bildirmesi üzerine, polis ekiplerinin yaptığı araştırma neticesinde çocuk …’ın erkek arkadaşı ile birlikte, erkek arkadaşı olan …’nın Ankara ili Sincan ilçesinde bulunan ablasına ait evde bulunarak polis karakoluna götürdükleri çocuk …’ın kollukça alınan ilk ifadesinde sanık … ile kendi isteği ile kaçtığı, amacının onunla evlenmek oluğu ve kesinlikle zorla alıkonulmadığını, sanık … ile herhangi bir cinsel birliktelik yaşamadığını belirterek sanıktan şikayetçi olmadığını beyan ettiği görülmüştür. Sanıkta savunmalarında çocuk …’yu 2 yıldır tanıdığını onun ailesinin yanından kaçmak istediğini söylemesi nedeni ile kaçırdığını zorla götürmediğini ve zorla alıkoymadığını belirterek mağdurenin beyanlarını doğrulamıştır. Yerel mahkeme de, çocuk … ile sanığın beyanlarını doğru kabul etmiştir. Buna rağmen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı doğrultusunda 14 yaşında olan mağdurenin rızasına itibar edilemeyeceği gerekçesi ile sanığın eyleminin zor kullanmaksızın çocuğun hürriyetini tahdit suçunu oluşturduğunu kabul ederek TCK.nın 109/1-3 f, 62, 58 maddeleri gereğince cezalandırılmasına hakkında CMK.nın 234. maddesinin uygulanmamasına karar vermiştir. Yukarıda yaptığımız açıklamalar ve çocuğun babası …’ın olay nedeni ile şikayetçi olması nazara alındığında sanığın eyleminin TCK.nın 234/3. maddesi kapsamında çocuğun rızası ile alıkonulması suçunu oluşturduğu anlaşılmakla Daire çoğunluğunca yerel Mahkemenin hürriyeti tahdit suçundan kurduğu hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmadığımı ve katılan baba …’ın olaydan şikayetçi olması nedeni ile sanığın eyleminin 15 yaşını bitirmemiş çocuğu ailesine yada yetkili makamlara haber vermeksizin rızası ile alıkoyması suçunu oluşturduğunu kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiğini saygıyla arz ederim. 07.06.2023