YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/10116
KARAR NO : 2023/4393
KARAR TARİHİ : 09.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/1030 E., 2020/1023 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi
TEMYİZ EDENLER : Gümrük İdaresi vekili, sanık
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Gaziantep 14. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.04.2016 tarihli ve 2015/444 Esas, 2016/145 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 … maddesinin altıncı fıkrası gereği 1 yıl 8 … hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrilere özgü infazına, suça konu
kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının ise sahibine iadesine karar verilmiştir.
2.Mahkemenin söz konusu kararının sanık ile katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2020 tarihli ve 2016/244130 sayılı kararı ile; “14.04.2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilip 15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 ve 62. maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3 ve 5. Maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olduğu,
Aynı 7242 sayılı Kanunun 63. maddesinin “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 … maddede bu maddeye ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir.
Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” şeklindeki ikinci fıkrası uyarınca; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arşivinde mevcut Gaziantep 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/04/2016 tarih, 2015/444 Esas 2016/145 Karar sayılı dosyasının mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
…” şeklindeki gerekçe ile dava dosyasının mahalline gönderilmesine karar verilmiştir.
3.Gaziantep 14. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.12.2020 tarihli ve 2020/1030 Esas, 2020/1023 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan, aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onbirinci ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 58 nci maddesinin altıncı fıkrası gereği 6 … 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın mükerrirlere özgü infazına, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının sahibine iadesine karar verilmiştir.
4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 07.10.2022 tarihli ve 2021/90872 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan … İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanığa verilen cezanın yeterli olmadığına, nakil aracının müsaderesi gerektiğine ve re’sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.
2.Sanığın temyiz sebepleri; kararın adil olmadığına, kaçakçılık yapmadığına, tamircilerden kirli yağları topladığını, inşaatçılara kalıp yağı olarak satacağına, eylemin kanuna aykırı olduğunu bilmediğine ve hükmün bozulmasına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.31.08.2015 tarihinde önleme araması kararına istinaden sanığın sürücüsü olduğu malen sorumlu adına kayıtlı kapalı kasa kamyonet araçta yapılan aramada 2 adet 1000 litrelik fiber tank içerisinde Ulusal Marker içermeyen toplam 2.000 litre karışımlı kaçak akaryakıt ele geçirilmiştir.
2.Sanık bozma öncesinde savunmasında, nakil aracını emanet olarak aldığını, ele geçen eşyanın motorin olmadığını, atık yağ olduğunu, satacağını beyan etmiş, iade sonrası alınan savunmasında ise, önceki beyanlarını tekrar ettiğini, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ve kamu zararını ödeyemeyeceğini belirtmiştir.
3.Suça konu petrol türevi organik sıvının, bitkisel yağ ve mineral yağ karışımı, marker seviyesinin geçersiz, teknik düzenlemede yer alan özelliklere uygun olmadığı ve akaryakıt olarak kullanılabileceğine dair İnönü Üniversitesi PAL raporunun dava dosyasında mevcut olduğu anlaşılmıştır.
4.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. Nakilde Kullanılan Aracın İadesi Yönünden
5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki ”İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.” şeklindeki düzenleme gereği nakil aracının müsaderesi için iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği, sanığın nakil aracını emaneten aldığını belirttiği, malen sorumlunun beyanının da sanıkla aynı doğrultuda olduğu anlaşılmıştır. Sanık ile malen sorumlunun beyanları birlikte değerlendirildiğinde, nakil aracının iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğunun kabul edilerek iadesine karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.
B. Sanık Hakkındaki Mahkûmiyet Hükmüne İlişkin Temyiz İstemleri Yönünden
1.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması, İnönü Üniversitesi PAL raporu içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
2.Sanığın mahkûmiyetine dair 29.04.2016 tarihli kararı sanığın ve katılan … İdaresi vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2020 tarihli ve 2016/244130 sayılı yazısı ile 5607 sayılı Kanun’un Geçici 12 … maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere, dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir. Bu uygulamanın aynı Kanunun geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca bozma etkisi doğuran bir düzenleme olduğu gözetilmeden, hükmün esasını teşkil eden kısa kararın hüküm bölümünde “Sanık hakkındaki mahkumiyet kararına konu 5607 sayılı yasanın 3/22 ve 5/2 maddelerinde 7242 sayılı yasa ile değişiklik nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 7/2 maddesi ve 5275 sayılı yasanın 98. Maddesi uyarınca yapılan uyarlama yargılaması sonucunda; hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı yasa ile değişik 5607 sayılı yasa hükümlerinin sanığın lehine olduğu anlaşılmakla; mahkememizin 14/11/2017 tarih 2015/174 esas 2017/379 sayılı Kararın kaldırılmasına” karar verildiği, gerekçeli kararın gerekçe bölümünde ise; “…mahkememizin 14/11/2017 tarih 2015/174 esas 2017/379 sayılı Kararın kaldırılmasına şeklinde hüküm kurulmuş ise de; 1 numaralı hükmün sehven yazılmış olduğu anlaşılmakla düzeltme yapılarak karar vermek gereği duyularak…” karar verildiğine dair açıklama yapılmak suretiyle hükmün karıştırılması,
3.Sanıktan ele geçirilen sıvı üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen analiz raporunda; numunenin petrol türevi organik sıvı karışımı bitkisel yağ ve mineral yağ karışım olduğunun belirtilmesi karşısında, eylemin 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrası kapsamında kaldığı gözetilerek sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89 uncu maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onikinci fıkrası ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanığın lehine olan 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası gereği uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
4.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5 … maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı … Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken indirim oranının 1/3 olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması,
5.Hükmedilen cezada 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası gereği indirim uygulanması sırasında suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin karar yerinde yanlış gösterilmesi,
6.Sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 … maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un üçüncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 … maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla; tekerrüre esas alınan Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/904 Esas, 2011/1394 Karar sayılı dosyasında uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre sanığın sabıkasının tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceği tartışılarak söz konusu ilâmın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
7.Sanık hakkında hem adlî para cezası hem de hapis cezası verildiği ve adlî para cezası için 5237 sayılı Kanun’un 58 … maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının 5237 sayılı Kanun’un 58 …
maddesinin altıncı fıkrası gereği mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi ve ayrıca 5237 sayılı Kanun’un 58 … maddesinin 7 nci fıkrası gereği mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A. Katılan … İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyizi Yönünden;
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Gaziantep 14. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.12.2020 tarihli ve 2020/1030 Esas, 2020/1023 sayılı kararında katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan … İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle nakil aracına yönelik hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
B. Sanık Hakkındaki Mahkûmiyet Hükmüne İlişkin Temyiz İstemleri Yönünden;
Gerekçe bölümününde açıklanan nedenlerle Gaziantep 14. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.12.2020 tarihli ve 2020/1030 Esas, 2020/1023 Karar sayılı kararına yönelik katılan … İdaresi vekili ile sanığın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 … maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.05.2023 tarihinde karar verildi.
(K.K.D.)
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık … hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık ile katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanığın da temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece katılan … İdaresinin temyizine hasredilmesi ile hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sonucu doğrultusunda
değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, bu nedenle de mahkumiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve bir çok ilamında da sadece sanık temyiz ettiği halde sanığın temyizine göre araç müsaderesiyle ilgili karar verildiği de gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyizi kapsamında aracın iadesine ilişkin hükmün sanığın temyizine göre de incelenmesi yerine, sadece katılan … İdaresi vekilinin temyizine hasren nakil aracının iadesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine konu edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
2)Yerel Mahkemenin 16.12.2020 tarih ve 2020/1023 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın sahibine iadesine karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın sahibine iadesine ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.
Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan …, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; Veli … Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray …, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortadan kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç
oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın sahibine iadesine ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.09.05.2023