YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/6934
KARAR NO : 2023/6826
KARAR TARİHİ : 13.06.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/212 E., 2022/24 K.
KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen 4447 sayılı Kanun’un geçici 10 ile beraber geçici 7 nci ve geçici 9 uncu maddesinde yer alan teşvik indiriminden yersiz faydalandırıldığı gerekçesi ile iptaline ilişkin Kurum işleminin iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair, karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davalılardan Kurum vekili tarafından vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı kurumun müvekkili şirkete, Kıraç Polis Merkezi Amirliği tutanağına istinaden işyerinde kayıt dışı istihdam yapıldığı gerekçesi ile 5.070 TL idari para cezasının verildiğinin tebliğ edildiğini, müvekkili şirketin mezkur cezaya 24.12.2015 tarih… sayılı dilekçe ile yasal süre içerisinde itiraz ettiğini, ancak kanuna ve yönetmeliğe uygun olarak yapılan başvuruya rağmen, itirazının reddine karar verildiğini, ret kararının müvekkili şirkete 14.1.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, itiraz başvurusunun reddi nedeniyle huzurdaki davanın ikame edildiğini, müvekkili şirkette … adlı işçinin 18.6.2015 tarihinde iş başvurusu yaptığını, müvekkili şirketin başvuruya değerlendirerek 22.06.2015 tarihinde kimlik bildirimi uygulamasına binaen Kıraç Polis Merkezime bildirimde bulunduğunu, ancak işçinin işe başlaması gereken günde işyerine gelmediği için işe alınmadığını ve müvekkili şirkette çalışmadığı için de işe giriş bildirgesinin kuruma verilmediğini, müvekkili şirketin işyerinde çalışmayan işçinin işe giriş bildirgesinin verilmemesi nedeniyle mezkur cezaya itiraz başvurusunda bulunmasına rağmen davalı idarenin itirazın reddi yönünde karar vermesinin hukuka, yasaya ve usule aykırılık teşkil ettiğini belirterek, davanın kabulü ile müvekkili firmanın mağduriyetinin giderilerek 01.09.2015 tarihinden itibaren prim teşviklerinden yararlanma hakkının 1 yıl süreyle teşvik aktivasyoniannın geçici olarak iptal edilmesi kararının ortadan kaldırılmasına, iptal kararının verildiği tarihten itibaren mahsubunun yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle görev yönünden davanın reddi talebinde bulunmuş, esasa ilişkin beyanlarında ise Kurum müdürlüğünde …….sicil sayılı dosyada işlem görmekte olan davacının 5510 sayılı Kanunda yer alan prim ödemelerindeki 5 puanlık teşvik indiriminden faydalanmaması işleminin iptali ve indirimin tekrar tesis edilmesi talebiyle dava açtığım, davacı hakkında Kurumca yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu, teşvik indiriminden yararlanabilmek için gerekli olan şartların
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
İstinaf başvurusunda bulunan davalı vekili, davacı hakkında Kurumca yapılan teşvik iptalleri ile faydalandırmamaya dair yapılan işlemlerin yerinde ve hukuki olduğunu davacı hakkında yapılan tespit nedeniyle teşvik imkanlarından faydalanma şartlarının kaybedildiğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini belirterek verilen kararın kaldırılması ile davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin, 11.03.2021 tarihli ve 2019/1125 Esas, 2021/287 Karar sayılı kararı ile, “….Somut olayda; davacı tarafından çalışanlara ait kimlik bildirme uygulamasına binaen … adlı şahsın 22.6.2015 tarihinde iş yerinde çalışmaya başladığına dair Kıraç Polis amirliğine bildirimde bulunduğu, davacı idarece Esenyurt İlçe Emniyet Müdürlüğünden gelen bilgi ve belgelerin tetkikinde adı geçen şahsın çalışmaya başladığının emniyet müdürlüğüne bildirilmesindeki tutanakta işe başlama tarihinin 22.6.2015 tarihi olarak gösterilmesine rağmen ilgili giriş bildirgesinin Kuruma verilmediğinden bahisle idari para cezasının tesis edildiği ve giderekte buna dayalı olarak teşvik aktivasyonunun iptal edildiği görülmektedir.

Buna karşılık sigortasız çalıştığı iddia edilen …’ın Sosyal Güvenlik Kurumuna sunduğu 17.12.2015 tarihli dilekçesinde “… Kurumunuzda …… sicil numarası ile kayıtlı Macro Ayakkabıcılık adlı firmaya 15.06.2015 tarihinde iş başvurusunda bulundum, benden istenen evrakları 18.06.2015 tarihinde iş yerine gelip iş yeri hekiminden işe uygunluk raporumu onaylattım. Muhasebe biriminde iş sözleşmemi 22.06.2015 tarihinde işe başlamam için gerekli belgeleri imzaladım. Ancak işe başlamadım. İş yerinde hiç çalışmadım. Bu durumdan da iş yerini haberdar etmedim…” ibarelerini kullandığı böylece fiili bir çalışmasının olmadığı, işe başlamak için müracaat ettiği ancak evraklarını tamamlayıp işe başlamadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Sigortalılığın esaslı unsurunun fiili çalışma olduğu ve işe başlamamış bir kimsenin işe giriş bildirgesinin verilmesinin esasen yasa gereği mümkün olmadığı dikkate alınırsa işe başladığı tespit edilen …’ın gerek sunmuş olduğu bu yazılı beyanı ve gerekse Mahkemenin 13.07.2016 tarihli duruşmasında tanık olarak verdiği beyanda açık bir şekilde pazartesi veya salı günü davacı şirkete gittiğini, kendisine form verildiğini ve formu doldurarak verdiğini, şirketin doktoruna muayene olması gerektiğinin bildirildiğini perşembe günü doktora muayene olduğunu, doktorun çalışabileceğini söylediğini, şirketteki görevli Ayşe Hanımın da ona iki gün içinde işe başlayabileceğini söylediğini ancak kendisinin cuma günü kişisel sebeplerden dolayı gitmediğini, çünkü çalışıp çalışmama konusunda içinde tereddüt olduğunu böylece oradaki işi yapıp yapamayacağı konusunda bir tereddüt bulunduğunu, kendisinin 25-30 yıl esnaflık yaptığını ilk defa bir iş yerinde çalışmaya başlayacak olduğundan kararsız kaldığını ve işe gitmediğini, öğlene doğru Ayşe Hanımın kendisini aradığını neden gelmediğini sorduğunu, kendisinin de durumu izah ettiğini, bu olaydan sonra 4-5 ay çalışmadığını beyan ettiği, böylece Kuruma verdiği dilekçesine uygun olarak mahkeme huzurunda beyanda bulunduğu görülmektedir.

Bu beyanın yanı sıra davacı tanığı olarak dinlenilen … ve … da … isimli kişinin davalı iş yerinde hiç çalışmadığını beyan etmişlerdir.

Bu durumda idari para cezasının ve yine teşvik aktivasyonunun iptal edilme sebebinin mezkur işçinin işe başlamasına rağmen sigortalı girişinin bildirilmemesi olarak görülmekte olup bunun da emniyete yapılan bildirime dayandığı, ancak bu bildirim sırasında kurum denetmenleri tarafından bahsi geçen işçinin iş yerinde çalıştığına dair bir tespit tutanağının mevcut olmaması ve yine yalnızca polis tarafından tanzim edilen tutanağa dayalı olarak işlem yapılmasının yeterli olmadığı kanaati benimsenmiştir. Nitekim … 6. İdare Mahkemesi’nden celp edilen nihai kesinleşmiş hükümde de bu gerekçe ile idari para cezasının iptal edildiği görülmektedir.

Belirtilen nedenlerle davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin reddine dair karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.Bölge Adliye Mahkemesinin 11.03.2021 tarihli ve 2019/1125 Esas, 2021/287 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin, 22.06.2021 tarihli ve 2021/5636 Esas, 2021/8732 K. sayılı kararında; “öncelikle Sigortalının davaya dahilinin sağlanması gerektiğini belirterek, 27.03.2018 günlü 30373 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Ek 17 nci maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve indiriminden istifade etme imkanı tanınmıştır. Ek 17 nci maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” hükümleri mevcuttur.

Eldeki davada ise, Ek 17 nci maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin ikinci veya üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Diğer taraftan Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında …’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa’nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Mahkemece, yazılı şekilde davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de, kurumca yapılan bütün teşvikleri bünyesinde topladığı anlaşılan Ek 17 nci maddenin gelmesi ve maddenin 4 üncü fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenerek, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya davacı şirketin başvuru üzerine, işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Denilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve 2021/212 Esas 2022/24 K. sayılı kararı ile; “….Bozma ilamı sonrası … davaya dahili davalı olarak eklenmiş, usulüne uygun tebligat yapılmıştır.

Bozma ilamı sonrası dosya bilirkişi Özgür Özcan’a tevdi edilmiş, bilirkişi 02.12.2021 tarihli bilirkişi raporunu ibraz etmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, gelen müzekkere cevapları, alınan taraf, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Dava, kurum işleminin iptali isteminden ibarettir. Davalı kurum tarafından, kolluk tarafından … adlı kişinin 22.06.2015 tarihinde, davacı iş yerinde çalışmaya başladığına dair bildirimi yapılmış olmasına rağmen, davalı tarafından işe giriş bildirgesinin kuruma verilmemesinden kaynaklı olarak, davacı hakkında 1 yıl süreyle teşvikten yararlandırılamama kararının tesis edildiği görülmüştür. İşbu dava konusu uyuşmazlık ek 17 nci maddenin ilk 3 fıkrasıda olmak üzere tüm yasal dayanaklar bakımından incelenmiş; tanık beyanları ve işçinin beyanı değerlendirildiğinde, işe başlamak üzere 18.06.2015 tarihinde iş sözleşmesi imzaladığı, sonrasında iş yeri hekimine muayene olduğu, 22.06.2015 tarihinde iş başı yapacağını beyan etse de iş yerine çalışmak için fiili olarak gitmediği dolayısıyla iş ilişkisinin Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinde işveren tarafından imza olmaması sebebiyle de tek taraflı olarak kurulmamış olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kurumun salt olarak Kimlik Bildirme mecburiyetinden kaynaklı idari yaptırıma uyması neticesinde iş başı yapmayan çalışan için henüz işe başlatma kararını kesin olarak almadığı için SGK ‘na işe giriş bildirgesi vermemesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu zaten genel olarak pazartesi günleri iş başı yaptırıldığı, sözleşmede iş başı yapılacak tarih olan 22.06.2015 tarihinin de pazartesi gününe geldiği dolayısıyla iş başı yapmamış olan işçinin edimini yerine getirmemesi sebebiyle iş ilişkisinin başlamadığından dolayı işverenlik tarafından işe giriş bildirgesi verilmemiş olmasının kabul edilir olduğu, davalı kurumun idari para cezasına yönelik işlemin iptali açısından açmış olduğu davanın … 6. İdare Mahkemesinin 2016/251 E.-2016/1662 K. sayılı ilamı ile kabul edilip, işlemin iptaline karar verilmesi ve kararın kesinleşmiş olması hususları da değerlendirilerek, davacının davasında haklı olduğuna kanaat getirilmiş davanın kabulü ile, davalı kurum işleminin iptali ile davacı şirketin 01.09.2015 tarihinden itibaren 1 yıllık süre ile teşvik aktivasyonlarının geçici olarak iptal edilmesi kararının ve bu karara dayanarak oluşturulan tüm yaptırımların ortadan kaldırılmasına, davacının mahrum kaldığı teşvik miktarının mahsubunun yapılmasına, dair karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı Kurum vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı temyiz dilekçesinde; kurumca yapılan işlemlerin yerinde olduğunu, aksine verilen kararın yerinde olmadığını belirterek, verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 4447 sayılı Kanun’un geçici 7 nci, geçici 9 uncu ve geçici 10 uncu maddesinde yer alan teşviklerden yersiz faydalandırıldığı gerekçesi ile yapılan Kurum işleminin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4447 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ilgili maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen ilk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz edenin sıfatına göre ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,13.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.