YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/30617
KARAR NO : 2023/4919
KARAR TARİHİ : 07.06.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Görevi kötüye kullanma, nitelikli dolandırıcılığa azmettirme
HÜKÜMLER : Beraat, mahkûmiyet

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2015 tarihli ve 2014/253 Esas, 2015/209 Karar sayılı kararı ile
1. Sanık … hakkında görevi kötüye kullanma ve nitelikli dolandırıcılık suçuna azmettirme suçlarından 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine,
2. Sanık … hakkında görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 257 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 51 … maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesine ve 1 yıl denetim süresi belirlenmesine,
Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılanlar vekilinin temyizi; sanık … yönünden dolandırıcılık suçunun tüm unsurları itibarıyla oluştuğuna, eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilse dahi cezanın üst sınırdan verilmesi gerektiğine, cezanın ertelenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanık …’ın da olaydan haberdar olmamasının mümkün olmadığına, sanık …’la birlikte hareket ettiğini tüm dosya kapsamından anlaşılmasına karşın onun hakkında verilen beraat kararlarının da usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.
Sanık müdafinin temyizi; ortada resmi bir belge olmasına karşın sanığın suçsuzluğunu ispatlamasının beklendiğine, resmi belge olan ipotek belgesi ile taraflar arasındaki alacak ilişkisinin ispatlandığına, soyut iddialar dışında delil bulunmadığına, müvekkiline hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulmadığına, katılanlar tarafından ibraz edilen “taahhütname” başlıklı belgedeki imzaya yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına, yargılama aşamasında … 2. Ağır Ceza Mahkemesinden alınan 08.05.2015 tarihli ek kararın hukuka aykırı olduğuna, zira daha önce verilen son soruşturma kararına itiraz edilmemesi ile kararın kesinleştiğine ek kararla dolandırıcılık suçundan yeni karar verilmesinin mümkün olmadığına, yargılamanın yalnızca görevi kötüye kullanma suçundan yapılabileceğine, … ve …’nın katılan sıfatını alamayacaklarına, görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığına, gerekçesiz olarak alt sınırdan uzaklaştığına ve sanık … hakkında beraat kararı verilmesine karşın vekâlet ücretine hükmedilmediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Katılanlar … ve …’nın sanık …’a borçlandıkları, sanık …’ın alacağını tahsil etmek amacıyla Nazilli 1. İcra Müdürlüğünün 2012/1178 Esas sayılı dosyası ile takip başlatığı, icra takibinin kesinleşmesi üzerine katılanların 8 adet araçlarına, menkul mallarına ve yine katılan … adına kayıtlı olan Sümer mahallesi … … mevkii, 1062 ada, 10 parsel sayılı taşınmaz üzerine haciz konulduğu, söz konusu takip devam ederken, alacaklı vekili olan sanık …’un borçluların evine gittiği, onlara icra dairesinin önünde tır beklediğini, bir telefonu ile gelip evlerinde tüm eşyaları haczedeceğini söylediği, katılanların bu durumdan korkmaları üzerine ne yapmaları gerektiğini sorduklarında, sanık …’un katılan … adına kayıtlı olan taşınmaz üzerine kendi lehine ipotek tesis ettirmeleri halinde diğer sanık …’ı oyalayabileceği, böylece altı ay ya da bir yıl kadar süre kazanabileceğini söyleyerek taşınmaz üzerine kendi lehine ipotek tesis ettirilmesi sağladıktan sonra ipotekle ilgili olarak icra takibi başlatarak üzerine atılı suçları işlediği, diğer sanık …’ın da sanık …’u azmettirdiği iddiası ile haklarında kamu davası açılmıştır.
2. Sanık … savunmalarında; borcun ödenmemesi üzerine katılanlar aleyhine icra takibi yapılması için avukat olan sanığa vekâletname verdiğini, haklarında icra takibi yapıldığını bildiğini, katılan … ile herhangi bir ticari alışverişi olmadığını, sanık … tarafından ayrıca ipotek alınması konusunda bilgisi olmadığını beyan etmiştir.
3. Katılan …, sanık …’un evlerine geldiğini, icra dairesinin önünde tır bekliyor, bir haberimle buraya gelir, apar topar ne varsa alıp gideriz dediğini, kendisinin bu durumdan korktuğunu ve komşularına da rezil olmamak için ne gerekiyor ne yapalım diye sorduğunu, sanık …’un benim adıma ipotek vereceksiniz, bu şekilde ipotek verilirse altı ay, bir yıl …’ın borcu konusunda haciz yapılamaz dediğini, bunun üzerine oğlu olan … adına kayıtlı olan ancak birlikte oturdukları apartman üzerine sanık … lehine ipotek tesis edildiğini, sanık … Uğurla aralarında herhangi bir borç alacak ilişkisi bulunmadığını, ondan herhangi bir para almadığını beyan etmiştir.
4. Katılan …, sanık …’un evlerine geldiğini, icra dairesinin önünde tır bekliyor bir telefonumla gelir ne var ne yok alıp götürürüm dediğini, ancak bana ipotek verirseniz …’ı bir süre oyalarım demesi üzerine ipotek vermeyi kabul ettiklerini, kendisinin nasıl güveneceğim buna dediğinde sanık …’un ben size bir kağıt veririm dediğini, tapuya gittiklerinde “taahhütname” başlıklı belgeyi çantasından çıkararak verdiğini, ancak kendi önünde hazırlamadığını ya da imzalamadığını, sanık …’a bir borcu olmadığını, ondan da herhangi bir para almadığını beyan etmiştir.
5. Katılan … da kardeşi ve babası olan diğer katılanların ifadeleri ile örtüşen beyanlarda bulunmuştur.
6. Belge üzerinde bilirkişi raporu alınması yönündeki ara karardan katılan …’nın beyanları dikkate alınarak dönüldüğü anlaşılmıştır.
7. Sanık …; … ile çiftlikte buluştuklarını, …’a çiftliği önerdiğini, çiftlik üzerinde başka hacizler ve ipotek olduğunu görünce …’a bu hacizler ve ipotek temizlenmeden burayı çözemezsin alma dediğini, parada anlaşamadıklarını, bunun üzerine icra takibi yapıldığını, başka bir evi alacaklılardan kaçırdıklarını, kendisi ile irtibata geçtiklerini, Ziraat Bankası ipoteğini çözmek için yardım istediklerini, kendisinin de yardımcı olabileceğini söyleyip … iLe görüştüğünü, bunu çözelim sabırlı ol dediğini, bu şekilde başlatılan süreçte verilen para karşılığında düzenlenen ipotek senedi olduğunu, 280.000,00 TL’nin …’ya elden ödendiğini, borcu karşılığında … tarafından kendisine ipotek verildiğini savunmuş, mütalaaya karşı verdiği beyanında ise mahkeme mükerrer ipotek alındığını varsaysa dahi kendisinin yaptığı şeyin müvekkilinin haklarını korumak olduğunu belirtmiştir.
8. Mahkemece, sanık …’ın sanık …’un eylemine iştirak ettiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı kabulü ile hakkında beraat kararı verilmiş, sanık …’un eylemlerinin ise; dolandırıcılık suçunun unsuru olan hileli hareketin bulunmaması, zira avukatın katılanlara haciz yapacağını söylemesinin yasal bir hak kullanımından ibaret olduğu, sanık avukatın taahhüt ettiği süreyi beklemeden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurması eyleminin avukatlık kanunundan … görev ve sorumluluklarına aykırılık teşkil ettiği ve bu nedenle eyleminin kül halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulü ile hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
A. Sanık … Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık ve Görevi Kötüye Kullanma Suçuna Azmettirme Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
1. Sanık …’ın, sanık …’un eylemlerine iştirak ettiğine ya da sanık …’u bu eylemler nedeniyle azmettirdiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinin tüm dosya kapsamından anlaşılması nedeniyle Mahkemenin sanığın beraati gerektiğine dair kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
2. Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilen ve değerlendirilen delillere, Mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan kanaat ve takdirine, dosya içeriğine göre katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık … Hakkında Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
1. … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.08.2014 Tarihli ve 2014/111 Esas, 2014/163 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında “Alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu müştekiler … ve … haklarında Nazilli 1. İcra Müdürlüğünün 2012/1178 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında, müşteki …’yı yanıltmak suretiyle borca karşılık olarak … ili Nazilli ilçesi … Mahallesi 699 Ada 22 sayılı parselde bulunan müştekiye ait taşınmaza 09/05/2012 tarihinde kendi adına ipotek kaydı konulmasını sağladıktan sonra alacaklı sıfatıyla, borçlu müşteki hakkında aynı yer 2. İcra Müdürlüğünün 2012/2564 sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile haksız icra takibi başlattığı” şeklindeki eylemi nedeniyle yargılanmak üzere son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, sanık … hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak da eylemin anlatıldığı, bu nedenle bu suçla ilgili olarak yargılama yapılmasının hukuka aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından sanık müdafinin bu hususa ilişkin temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir.
2. Sanık …’un, katılanlar hakkında başlatılan icra takibi devam ederken, katılanların evine giderek “icra dairesinin evinde tır bekliyor, bir haberimle buraya gelir, apar topar ne varsa alıp gideriz” şeklinde beyanlarda bulunduğu, katılanların durumu bilmemeleri nedeniyle ne yapmalıyız şeklinde soru sormaları üzerine sanığın “benim adıma ipotek vereceksiniz, bu şekilde ipotek verilirse 6 ay bir yıl …’ın borcu konusunda haciz yapılmaz” demesi üzerine hileli hareketlerle katılanların iradeleri yanıltılarak sanık lehine ipotek verilmesinin sağlandığı ve sanığın katılanlar tarafından kendisine ipotek verilmesinin nedenini, katılan …’ya elden verdiği para olduğunu beyan ettiği ancak buna ilişkin olarak da herhangi bir belge sunmadığı, avukat olan sanığın hileli hareketlerle katılanların kendi lehine ipotek tesis edilmesini sağlayarak Tapu Müdürlüğü aracılığı ile 09.05.2012 tarihinde ipotek belgesi aldığı ve söz konusu ipoteğin paraya çevrilmesi için 09.07.2012 tarihinde Nazilli 2. İcra Müdürlüğü’nün 2012/2564 sayılı dosyası ile takip başlattığı olayda, sanığın eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK’nin 158 … maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (i) bentlerinde düzenlenen … meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle ve kamu kurum ve kuruluşları, vb.tüzel kişiliklerin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun katılanların beyanı, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmasına karşın, suç vasfında yanılgıya düşülerek “görevi kötüye kullanma” suçundan hüküm kurulması,
3. Suç tarihinin ipoteğin paraya çevrilmesi için icra takibinin başlatıldığı 09.07.2012 tarihi olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığına 06.05.2013 şeklinde yanlış yazılması,
4. Kabule göre de; 5271 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 231 … maddesinin beşinci fıkrası uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyaya göre, 5271 sayılı Kanun’un 231 … maddesinin sekizinci fıkrasına 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 72 nci maddesi ile eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanması geri bırakılmasına karar verilemez.” şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği gözetilerek, sanığın adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı Kanun’un 231 … maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmediği gözetilmeden ve diğer objektif ve subjektif şartlar değerlendirilerek uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken yasal olmayan gerekçe ile uygulanmamasına karar verilmesi,
Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Sanık … Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık ve Görevi Kötüye Kullanma Suçuna Azmettirme Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenlerle Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2015 tarihli ve 2014/253 Esas, 2015/209 Karar sayılı kararında katılanlar vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılanlar vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık … Hakkında Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.06.2015 tarihli ve 2014/253 Esas, 2015/209 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılanlar vekilinin temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 … maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.