YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/7228
KARAR NO : 2023/1894
KARAR TARİHİ : 28.03.2023

MAHKEMESİ :İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi
SAYISI :2019/2048 Esas, 2021/907 Karar
HÜKÜM :Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ :Aydın 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI :2017/151 E., 2019/172 K.

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin maliki olduğu Aydın ili, Efeler ilçesi, Meşrutiyet mahallesi, 5449 ada 12 nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde, dava dışı Peksa Profil San. ve Tic. A.Ş ve Pekpan İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kullanacağı kredinin teminatı olarak davalı banka lehine 1.600.000,00 TL bedelle 07.05.2009 tarihinde faizsiz, fekki bankaca bildirilinceye kadar 1 inci dereceden üst sınır ipoteği tesis edildiğini, 2009 yılından beri söz konusu şirketlere defalarca kredi kullandırıldığını, davacının muhtelif zamanlarda bankaya başvurarak borç miktarını, riskini, kredilerin ödenip ödenmediğini, öğrenmeye çalıştığını, kendisine cevap verilmediğini, bankaya en son 16.03.2015 tarihinde noter vasıtasıyla ihtarname gönderdiğini, cevap alınamadığından, Aydın 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/18 D. İş sayılı dosyası ile davalı bankanın Aydın Şubesi’nde tespit yaptırıldığını, müvekkilinin davalı bankanın kullandıracağı yeni kredilere onayı olmadığını bildirdiği 16.03.2015 keşide ve 18.03.2015 tebellüğ tarihli ihtarnameden sonra da 21.01.2016 tarihinde, davalı bankanın dava dışı şirketlere yeni kredi kullandırdığını, davalının genel kredi sözleşmesinde kefalet imzasının da bulunmadığını ileri sürerek, söz konusu taşınmaz üzerinde banka lehine tesis edilen ipoteğin fekkine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen ipotek sözleşmesinde İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu kararlaştırıldığından yetki itirazlarının bulunduğunu, dava konusu ipoteğin mevcut bir borç ilişkisinin teminatı olarak hukuka uygun şekilde kurulduğunu, borcun ödenmediğini, dava konusu ipotekli taşınmaz ile temin edilen kredi borcunun teminatında başkaca kefaletler ve ipotekli gayrımenkuller de bulunduğundan, tarafların hukuki yükümlülük durumlarında sözleşmenin kurulduğu andaki şartlara göre esaslı değişiklik öngören bu şekildeki fek işleminin ilgili diğer tüm tarafların onayı ve bilgisi dahilinde yapılması gerektiğini, aksi durumun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 583 üncü maddesinin (üçüncü) fıkrasına aykırılık teşkil edeceğini, kredi borçlusu Peksa Profil San. ve Tic. A.Ş. ile Pekpan İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne davanın ihbar edilmesi gerektiğini savunarak haksız ve mesnetsiz davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, toplanan deliller ve aldırılan bilirkişi raporuyla, Aydın ili, Efeler ilçesi, Meşrutiyet Mahallesi, 5449 ada 12 parsel kain davacıya ait taşınmaz üzerinde 07.05.2009 tarihinde davalı banka lehine 1.600.000,00 TL tutarlı ipotek tesis edildiği, ipoteğin Peksa Profil San. ve Tic. A.Ş. ve Pekpan İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne davalı banka tarafından kullandırılan ve kullandırılacak kredilerin teminatı olarak verildiği, davacı tarafından Aydın 1. Noterliği marifetiyle davalı bankaya 16.03.2015 tarih ve 6164 yevmiye sayılı ihtarname keşide edilerek ihtarname tarihinden sonra kullandırılacak krediler için teminatını geri çektiğini bildirerek, ipoteğin fekkini talep ettiği, ihtarnamenin 18.03.2015 tarihinde davalı bankaya tebliğ edildiği, davalının ihtara cevap vermediği, davacının ipoteğin fekkini talep ettiği 16.03.2015 tarihine kadar kullandırılan kredilerin kapatıldığı, davalı bankanın ihtarın tebliğ tarihinden sonra 21.01.2016 tarihinde dava dışı şirketlere 2.500.000,00 USD tutarında kredi kullandırdığı, davacının kredi sözleşmesinde kefalet imzasının bulunmadığı da dikkate alındığında, banka tarafından kullandırılan kredilerin kapatılması halinde ipotek veren davacının yeni kullandırılacak kredilere icazet vermemesi nedeniyle ipoteğin fekkini talep etme hakkının davalı bankaya gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 18.03.2015 tarihi itibariyle doğduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, Aydın ili, Efeler ilçesi, Meşrutiyet Mahallesi, 5449 ada 12 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan 07.05.2009 tarih ve 7418 yevmiye numaralı 1.600.000,00 TL bedelli ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen ipotek belgesinin şartlar kısmının 15 inci maddesinde, her türlü hukuki uyuşmazlıkta İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu kararlaştırıldığından mahkemece yetki itirazlarının reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu ipoteğin teminatını teşkil ettiği kredileri kullanan borçlular Peksa Profil San. ve Tic. A.Ş. ile Pekpan İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ve hatta kredi borcunun teminatları arasında yer alan diğer ipotekli gayrimenkullerin malikleri ile kefillerine işbu davanın ihbar edilmesi gerekirken taleplerinin değerlendirilmediğini, davacı tarafın iddia ettiği şekilde, sadece bu ipotekli gayrimenkule dayalı olarak tekrar ve/veya yeni bir kredi kullanımı söz konusu olmadığı gibi mevcut ve halen muteber bir ”kredi limit tahsisi sözleşmesi” kapsamında devam eden bir borç ilişkisinin söz konusu olduğunu, kefaletin hukuki vasıf ve sorumlulukları ile ipotek verenin hukuki vasıf ve sorumlulukları birbirinden tamamen farklı olduğu, ipotek belgesi ve resmi senedi imzalamış olan üçüncü kişinin, asıl borç ilişkisinde herhangi bir kefil sıfatının bulunmadığı, ipotekli gayrimenkul malikinin, sadece ipotek işleminde belirlenen limit ve gayrimenkul ile borç limiti dahilinde sorumlu olacağını, ipotek belgesinde herhangi bir geçerlilik süresinin kararlaştırılmadığını, kredi ilişkisinde bir muacceliyet ve/veya takip yollarına müracaat edilme durumu bulunmadığını, dava konusu ipotekli gayrimenkul ile temin edilmiş bulunan kredi borcunun teminatında başkaca kefaletler ve ipotekli gayrimenkuller de bulunduğundan, tarafların hak ve yükümlülüklerinde sözleşmenin kurulduğu andaki şartlara göre esaslı değişiklik öngören bu şekildeki bir ipotek terkini işleminin ilgili diğer tüm tarafların onayı ve bilgisi dahilinde yapılması gerektiğini, davalı banka ya da davacı tarafın bu işlemi tek taraflı olarak yapamayacağını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davaların, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılması hakkındaki bu yetki kuralı kamu düzenine ilişkin ve kesin olduğu için, davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, dava dışı şahıslarla davacı arasında rücu ilişkisini doğuracak bir husus bulunmadığından, somut olayda davanın dava dışı şahıslara ihbar edilmesini gerektirir bir hukuki yarar bulunmadığı, davacıya ait taşınmaz üzerinde davalı banka lehine dava dışı şirketlerin kullandığı ve kullanacağı kredilerin teminatı olarak 1.600.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, davacının davalı bankaya keşide ettiği 16.03.2015 tarihli noter ihtarnamesi ile ihtarname tarihinden sonra kullandırılacak olan krediler için ipotek teminatını geri çektiğini belirterek, ipoteğin fekkinin talep ettiği, söz konusu ihtarnamenin 18.03.2015 tarihinde bankaya tebliğ edildiği, davalı bankanın davacı ihtarına cevap vermediği, davacının verdiği ipoteğin fekkini talep ettiği 16.03.2015 tarihine kadar kullandırılan kredilerin kapatıldığı, davalı bankanın ihtarın tebliğ tarihinden sonra 21.01.2016 tarihinde 2.500.000,00 USD tutarında kredi kullandırdığı, davacının kredi sözleşmesinde kefalet imzasının bulunmadığı, banka tarafından kullandırılan kredilerin kapatılması halinde ipotek veren davacının yeni kullandırılacak kredilere icazet vermemesi nedeniyle ipoteğin fekkini talep etme hakkının davalı bankaya gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 18.03.2015 tarihi itibariyle doğduğu anlaşıldığından mahkemece davanın kabulüne yönelik verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, genel kredi sözleşmeleri gereğince, dava dışı şirketlere kullandırılan kredilerin teminatı olarak davacıya ait taşınmaz üzerine konulan ipoteğin fekki istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 601 inci maddesi, 583 üncü maddesinin (üçüncü) fıkrası, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 850 nci ve 881 inci maddeleri.

3. Değerlendirme
Dava davacıya ait taşınmazın üzerinde tesis edilen ipoteğin fekki (kaldırılması) istemine ilişkindir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14.10.2021 tarihli ve 2017/(19)11-3128 Esas, 2021/1224 Karar sayılı kararında “… Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesine göre miktarı belli olmayan ya da henüz doğmamış bir alacağın ipotekle teminat altına alınması hâlinde, alacağın miktarı henüz bilinmediğinden ipotekte belirlilik ilkesi gereğince ipotekli taşınmazın azami miktarı için teminat teşkil edeceğini alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taraflarca kararlaştırılması ve bu miktarın rehin yükü olarak tapu kütüğüne tescil edilmesi gerekir (Tunç Yücel, Müjgan; Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile Takibi, İstanbul 2010 s. 164, dn. 69). Üst sınır ipoteğinde taraflarca kararlaştırılan ve tapu kütüğüne tescil edilen yük miktarı ipotekli alacaklının tüm alacak kalemleri için bir üst sınır teşkil eder … Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesindeki düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur. Üst sınır (limit) ipoteğinde üst sınır çerçevesinde tescil edilen ipotek, tescil edildiği tarihte mevcut ve miktarı belli olan bir alacağa dayanmamaktadır. Bu nedenle bu ipotek maddi bünyeden yoksun, biçimsel bir ipotek niteliği taşımaktadır. İleride alacak doğup miktarı belli olduğunda başlangıçta şekli bir karakter taşıyan üst sınır ipoteğini, gerçekleşen alacak tutarı ile sınırlı tutarak maddi içeriğe kavuşacaktır. Bu hâlde ipoteğin fer’ilik niteliği tam anlamı ile gerçekleşmiş olur. Rehnin paraya çevrilmesi de bu aşamadan sonra olacaktır (Altay, Sümer/Eskiocak, Ali: Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, İstanbul 2007 s. 82; Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Ömer/ Oktay Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2005 s. 728). … İpotekle temin edilen borcun sona erme halleri TMK’nın 883 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiş olup, ipotek veren üçüncü kişinin tek taraflı irade beyanı ile ipotek borcundan kurtulması hâlini düzenleyen bir yasa maddesi bulunmamaktadır. …” denilmektedir. Somut olay değerlendirildiğinde; davaya konu ipotek akit tablosunun incelenmesinde davacının “Peksa Profil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve Pekpan İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şti.’nin Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Merkez ve Şubelerinden kullandığı ve kullanacağı krediler nedeniyle ve sair nedenlerle Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş.’ne karşı asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçların teminatını teşkil etmek üzere maliki bulunduğu gayrımenkulü Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. lehine 1.600.000 TL’na kadar bedelle fekki Banka tarafından bildirilinceye kadar …” hüküm ifade etmek üzere kendi adına kayıtlı taşınmazı ipotek ettiği, ipotek akdinin bu haliyle süresiz ve üst sınır ipoteği olduğu ve henüz doğmamış, gelecekte doğacak bir alacak ipotekle teminat altına alınmış olduğundan ticari ilişki devam ettiği sürece bu dönem içerisinde doğan alacağın sona ermesi yani bir kısım borcun ödenmesi ile ipotek sona ermeyecektir. Alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisi, ticari ilişki devam ettiği sürece ipotek de şekli ve maddi anlamda varlığını koruyacaktır. Bu nedenle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava, üçüncü kişinin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak davacı taşınmazı üzerinde tesis edilen ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olup İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne, Bölge Adliye Mahkemesince de davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, dava dışı Peksa Profil….. A.Ş ile Pekpan İnşaat…..Ltd. Şti’nin davalı bankadan kullandıkları ve kullanacakları krediler ve sair nedenlerle davalı bankaya karşı asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere Banka lehine 1.600.000,00 TL birinci derecede faizsiz serbest dereceden istifade kaydı ile fekki banka tarafından bildirilinceye kadar geçerli olmak üzere 07.05.2009 tarihinde davacıya ait taşınmaz üzerinde üst sınır ipoteği tesis edilmiştir. Davacı 15.03.2015 tarihinde noterden davalı bankaya gönderdiği ihtarname ile yeni kredi taleplerinde maliki bulunduğu taşınmazın teminat olarak kullanılmasına muvafakati olmadığını davalı bankaya bildirmiş, davalı bankanın ise bu bildirim tarihinden sonraki 21.01.2016 tarihinde yeni kredi kullandırdığı ve bakiye 2.500.00 USD borcunda bu tarihte doğduğu mahkeme vasıtasıyla 06.09.2016 tarihinde tespit edilmiş ve 08.02.2017 tarihinde ise işbu dava açılmıştır.

Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 851 inci maddesinin birinci fıkrasında taşınmaz rehininin, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabileceği kurala bağlanmış olup alacağın miktarının belli olmaması halinde alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınırın taraflarca belirtileceği ön görülmüştür. Böylece, ipoteğin belirli bir alacakla sınırlı tutulması şart koşulmayıp, üst sınır getirilmek kaydıyla birden fazla alacak için ipotek işleminin tesis edilebileceği kabul edilmiştir. Bundan başka TMK’nın 881 inci maddesi ile mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla birlikte doğması kesin veya olası olan herhangi bir alacağında ipotek ile güvence altına alınabileceği düzenlenmiştir. TMK’nın 883 üncü maddesi ile de alacağın sona ermesi durumunda ipotekli taşınmazın malikinin ipotek alacaklısından ipoteği terkin ettirmesini isteyebileceği hüküm altın alınmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35 inci maddesi ile herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu ve bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının da toplum yararına aykırı olamayacağı güvence altına alınmıştır.

Belirtmek gerekirse ipotek tesisi, malikin mülkiyet hakkından kaynaklanan bir tasarruf yetkisidir. Zira, kural olarak mülkiyet hakkı malike taşınmazı üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilme yetkisini güvence altına alır. Bu bağlamda malikin taşınmazını ipoteğe konu etme yetkisinin sınırlandırılması onun mülkiyet hakkından doğan yetkisinin kısıtlanması anlamına gelir. Diğer taraftan, taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi tek başına mülkiyeti kaybettirici bir işlem olmamakla birlikte böyle bir riski barındırdığı kuşkusuzdur. Öte yandan taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi, o taşınmazın değerini önemli ölçüde etkilediği gibi malikin taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisini de sınırlandırmaktadır. O nedenle ipotek tesisi malike kayda değer şekilde külfet yükleyen bir mülkiyet kısıtlamasıdır (Anayasa Mahkemesi, T. 14.09.2021, S. 2018/25663- 31695, s. 7).

Hal böyle olunca mülkiyet hakkının sınırlanması sonucunu doğuran ipotek yükünden kurtulması için taşınmaz malikinin imkanı bulunmaktadır. Bu imkan TMK’nın 883 üncü, 884 üncü ve 885 inci maddeleri ile tanınmış bulunmakta olup m. 883 uyarınca rehinle güvence altına alınan alacağın sona ermesi durumunda malik ipoteğin kaldırılmasını isteyebileceği gibi, m. 884 uyarınca da borçtan şahsen sorumlu olmayan malik varsa borcu ödemek şartıyla taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir. Bunlardan başka, m. 885 uyarınca ise yeni malik ihtarname göndermek ve varsa borcu ödemek şartıyla ipoteğin kaldırılmasını isteyebilme imkanına sahiptir. Zira ipotekle ilelebet mülkiyet hakkının sınırlandırılması Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının açık ihlali anlamına gelmektedir.

Bu açıklamadan sonra somut olaya gelindiğinde, davalı bankanın dava dışı ticaret şirketlerine kullandırdığı ve kullandıracağı kredilerden doğmuş ve doğacak tüm alacaklarının temini için davalı lehine davacı taşınmazı üzerinde 07.05.2009 tarihinde üst sınır ipoteği tesis edilmiş olup davacı 15.03.2015 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile yeni kullandırılacak krediler için taşınmazının teminat olarak kullanılmasına muvafakat etmediğini belirtmesine rağmen 21.06.2016 tarihinde davalı tarafından kredi kullandırılmış olması ipotek alacaklısı ile ipotek borçlusu arasında menfaat dengesizliği yaratmıştır. Davacının ihtarnamenin gönderildiği tarihten sonra yeni kredinin kullandırıldığı 21.06.2015 tarihine kadar davalının ipotek kapsamında alacağı da bulunmamaktadır. Hal böyle olunca ipoteğin kaldırılmasının üçüncü kişilerin durumunu ağırlaştırmasından da söz edilemeyeceği gibi davalının menfaatlerinin zedelenmesinden de söz edilemez. Zira ihtarnamenin gönderildiği tarih itibariyle davalının riski bulunmamakta olup ihtarnamenin gönderildiği tarihten itibaren bir yılı aşkın sürenin geçmesinden sonra ihtarnameyi dikkate almayarak kredi kullandırması nedeniyle doğan risk tamamen davalı bankanın kendi kusurundan kaynaklanmaktadır. Bu durum karşısında ipoteğin kaldırılmaması davacının maliki olduğu taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkının açık bir şekilde sınırlandırılmasına neden olacaktır. Zira herhangi bir riskin bulunmaması durumunda ipoteğin ilelebet devam ettirilmesi, ipoteğin amacına aykırı olduğu gibi Anayasa ve Türkiye’nin taraf olduğu İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının özüne de açık aykırılık oluşturan bir husustur.

Nitekim benzer bir olayda Anayasa Mahkemesi ipoteğin kaldırılmamasının Anayasanın 35 inci maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi, T. 14.09.2021, S. 2021/25663-31695, s. 9-10).

Bu nedenlerle kararın ONANMASI gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararın BOZULMASI yönündeki görüşüne katılmamaktayız.