YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/7054
KARAR NO : 2023/7027
KARAR TARİHİ : 20.06.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
HÜKÜM/KARAR: Davanın açılmamış sayılmasına

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin … Mh. 89. Sokak NO: 17/C adresinde faaliyet gösteren … Gece Kulübünde Mart/ 1999 yılından 21.04.2006 tarihe kadar aralıksız çalıştığını, 25.08.1999- 22.02.2001 tarihleri arasında askerlik görevini yaptığını, askerlik dönüşünde aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, sigortalı olarak tam gösterilmediğini, bu çalışmanın tespitini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili, davacının çalıştığı işyerinin 08.01.1999 tarihinden önce “Gece Kulübü” ismi olan … Gece Kulübü Bar Gazino Rest. Turz. İşlet. Ltd.Şti “nin) 08.11.1999 tarihinde yasa kapsamına alındığını, ancak hiç işçi bildiriminde bulunulmadığını, davacının 31.07.2001 tarihinde işe girişi yapıldığının bildirildiğini, 31.07.2001 – 01.11.2003 tarihleri arasında 2 yıl üç ay, 23.04.2004 -21.04.2006 tarihleri arasında 1 yıl 11. 28 gün olmak üzere toplam 4 yıl 2 ay 28 gün çalıştığının işyerince bildirildiğini, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 10.04.2014 tarihli ve 2014/25048 E. 2014/28210 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1.Mahkeme kararına karşı davacı ve davalı kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 25.12.2014 tarihli ve 2014/25048 E. 2014/28210 K. sayılı ilamında; … Gece Kulübü Bar Gazino Tur. Taah. Tic. Ltd. Şti ve … Gece Kulübü Ltd. Şti şirketi ile davalı şirket arasındaki organik bağlantı, devir veya ünvan değişikliği olup olmadığı, şirketlerin tescil tarihleri ilgili ticaret sicil memurluğundan sorulup ilgili belgeler istenmeli, söz konusu işyerini davalı şirketin ne zaman işletmeye başladığı vergi dairesinden araştırılmalı, davalı şirketin 01.11.2008 tarihinde kapsama alındığı gözetilerek, şayet ünvan değişikliği veya devir olgusunun belirlenmesi halinde, davacının hizmet döküm cetvelinde 31.07.2001-01.11.2003 tarihleri arasında dava dışı Çankaya Gece Kulübü Ltd. Şti işyerinden kısmi bildirimlerinin bulunduğu gözetilerek, talep edilen tüm dönemi kapsar şekilde bodrolar istenmeli, davalı Kuruma verilmiş dönem bordrolarından kayden çalışması görünen ve uyuşmazlığa konu dönemi kapsar şekilde çalışması bulunan bordro tanıklarından kanaat edinmeye yetecek kadarının re’sen belirlenerek, beyanlarına başvurulmalı; talep edilen döneme ilişkin bordro tanıklarına ulaşılamadığı takdirde, sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davacının askerlik yaptığı süreler ilgili askerlik şubesinden sorularak belirlenmeli yönlerinden karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı
1.Bozmaya uyan Mahkemece verilen 14.03.2019 tarihli ve 2019/3707 E. 2020/1381 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı davalı kurum vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2.Dairemizin 19.02.2020 tarihli,2019/3707 E. 2020/1381 K. sayılı ilamında;Somut olayda; dava dışı…Gece Kulübü Ltd. Şti. hakkında hüküm kurulmuş ise de, anılan şirketin karar tarihi öncesinde terkin olunduğu anlaşılmakla, öncelikle şirketin ihya edilip, HMK 124 üncü madde kapsamında davaya katılımının sağlanması için davacıya mehil verilmelidir. Yine davalı …. Org. Turz. Otel İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 31.12.2013 tarihinde ticaret sicilinden terkin edildiği anlaşılmakla,şirket ihya edilmeksizin hakkında yargılama yapılmasının isabetsiz olduğu yönlerinden karar bozulmuştur.
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, mahkemeye mazeret dilekçesi verdiklerini belirterek mahkemece verilen kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının 1999/Mart-21.04.2006 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 ücü maddesinin 2 inci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin 7,8,9 uncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin 2 inci fıkrası ve 506 sayılı Kanun’un 79 ncu maddesidir.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun’un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin 2 İnci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’ün oyları ve oy çokluğuyla,

20.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. TEMEL UYUŞMAZLIK
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, hizmet tespiti olarak açılan davada, ilk derece mahkemesince verilen davadan davanın takip edilmemesi halinde aynı kanunun 150 inci maddesi uyarınca açılmamış sayılma kararı verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince bozma sonrası “davanın 03/06/2022 tarihli duruşmasında davanın mazeretsiz olarak takip edilmediğinden HMK’nın 150/1 maddesi gereğince işlemden kaldırılmış ve aradan geçen üç ay zarfında taraflarca yenilenmemiş olduğu anlaşıldığından, davanın HMK ‘nın 150/5 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına dair kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ
3. Anayasasının 12 inci maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” 60 ıncı maddede ise, “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve feragat edilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

4. Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 92 inci maddesinde de bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, sigortalılık hakkından feragat edilemez. Sigortalılık hakkı zorunlu olduğundan bu hak üzerinde kişi tasarrufta bulunamaz.

5. Kamu düzenini ilgilendiren sigortalılık hakkını içeren tespit davalarında hâkimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

6. Anayasanın 60/2 inci maddesi uyarınca da “Devlet, sosyal güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak zorundadır”. O halde devlet sigortalıların sosyal güvenlik haklarını korumak için önlemler almak zorundadır.

7. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile
b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır(Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır.

Sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak, gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.

8. Her ne kadar gerek 6552 ve gerekse 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür(Madde 4/2)” hükmüne yer vermiş ise de aslında olması gereken hak alanını da ilgilendirip sigortalının sosyal güvenlik hakkını korumak olduğundan ve resen de 5510 sayılı kanun kapsamında hizmet tespiti yapabileceğinden, burada asli müdahil sıfatı ile sigortalı yanında yer alması gerekir. Zira sonuçta hizmet tespiti ile birlikte alınacak prim alacağı kurum alacağı olacaktır.

III. SONUÇ:
9. Sonuç olarak hizmet tespiti davasında, vazgeçilmez sosyal güvenlik hakkı nedeni ile 6100 sayılı HMK.’un 307 inci maddesi uyarınca davadan feragat olanaklı olmadığı gibi açılan davayı geri alma (HMK. 123) veya davanın takip edilmeyerek açılmamış sayılma (HMK.150) olanağı da bulunmamaktadır. Zira hizmet tespit davası açıldıktan sonra bu dava üzerinde tasarruf edilemez. Kamu düzeni ve resen araştırma davası kapsamında olan bu tür dava artık sonuçlandırılması gereken bir davadır. Burada feri müdahil kurumun takip etmesi zorunluluk olduğu gibi delileri resen toplamak zorunda olan hakim de davayı sonuçlandırmalıdır. Aksi takdirde sosyal güvenlik hakkı üzerinde tasarruf yetkisi olmayan sigortalıya, davayı geri alma veya takipsiz bırakarak açılmamış sayılma yolu ile tasarruf da bulunma olanağı verilmiş olunacaktır ki bu sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracaktır. Feragat olanağı olmayan bir dava geri bırakılamayacağı gibi açıldığı anda da sigortalı gelsin veya gelmesin sonuçlandırılmalıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, onama görüşüne katılınmamıştır.