YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/468
KARAR NO : 2023/1999
KARAR TARİHİ : 05.04.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Tokat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.06.2021 tarihli ve 2020/320 Esas, 2021/275 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.
2.Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 08.10.2021 tarihli ve 2021/1487 Esas, 2021/1762 Karar sayılı kararı ile “…Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, ilk derece mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, delillerin ve yapılan işlemlerin hukuka aykırılık içermediği, ispat bakımından değerlendirme yerinde olup eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı ve eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiğinin anlaşıldığı ancak;
Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanığın çocuğu suça azmettirdiği kabul olunarak cezasında TCK’nın 38/2. maddesi uyarınca artırım yapılmış ise de, bu husus dairemizce yerinde görülmemiştir. Azmettirme kelime tanımı olarak bir kimsede suç işleme kararının oluşmasını sağlamaktır. Olayımızda mağdurlarda bir suç işleme kararı oluşmamıştır. Sanık silahla tehdit ederek olay tarihinde 12. yaşından küçük olan mağdurları cinsel organlarını birbirine değdirmeye zorlamış bu sırada kendisi de mağdurlara cinsel amaçla dokunmuştur. TCK’nın 28. maddesinde de belirtildiği üzere, bir kişi üzerinde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanarak suç işlettiren kişi suçun faili sayılır. Olayımızda sanığın suçun azmettireni değil faili olduğu dairemizce kabul olunmuştur. Bu nedenlerle sanık müdafinin istinaf itirazları yerinde görülmüş ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın CMK’nın 280/1-a maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; ilk derece mahkemesinin incelemesi yapılan kararının hüküm kısmının 3. maddesinin hükümden tamamının çıkarılmasına, bunun yerine 3. madde olarak “Koşulları oluşmadığından sanık hakkında TCK’nın 38/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” paragrafının eklenilmesine, yine hükmün 4. maddesinde yer alan “16 YIL 8 AY HAPİS ” ibaresinin çıkartılarak yerine “12 YIL 6 AY HAPİS ” olarak değiştirilmek suretiyle istinaf başvurusunun HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE,…” karar verilmiştir.
3.Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/2036 Esas, 2022/8371 Karar sayılı kararı ile “…Suç tarihinde ve halen on beş yaşından küçük olan mağdur …’in kanuni temsilcisi tespit edilerek ilk derece mahkemesi kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün tebliğiyle tebellüğ belgesinin eklenip, hükümlerle ilgili kanun yollarına başvurulduğu takdirde bununla ilgili ek tebliğname düzenlenmesinden sonra Dairemize iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,…” karar verilmiştir.
4.Tevdi kararı sonrası eksiklikler mahallince yerine getirilmekle dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi
Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması gerektiğine, kabule göre “her bir mağdura yönelik 12 yıl 6 ay hapis cezası ile 2 defa cezalandırılmasına” şeklinde hükmün düzeltilmesi gerekirken yazılı şekilde düzeltme yapılmasına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.
B.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğuna dair her türlü şüpheden uzak, somut emarelerin bulunmadığına, sanık hakkındaki tek delilin çelişkilerle dolu mağdurlar, şikayetçiler ve tanık beyanlarından ibaret olduğuna, şikayetçilerin olaya ilişkin görgüye dayalı beyanlarının bulunmadığına, sanığın savunmalarının istikrarlı, tutarlı ve samimi olduğuna, mağdurlara yönelik cinsel içerikli herhangi bir eyleminin söz konusu olmadığına, iftira atıldığına, dosyada mevcut raporların da bu hususu desteklediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin Kapsamına Göre;
A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda; sanık savunmaları, katılan beyanları, tanık anlatımları, doktor raporları ve tüm dosya kapsamından; katılan mağdurlar ve sanığın aynı mahalleden tanıştıkları ve olay günü mahallerinde bulunan araba garajının ön tarafında bulunan bahçede sanığı görmeleri üzerine yanlarına gittikleri, burada sanığın elinde bulunan ancak ele geçirilemeyen bıçak ile tehdit ederek katılan mağdurlar … ve …’un cinsel organlarının birbirlerine sürtmelerini istemesi üzerine katılan mağdurların cinsel organlarını birbirlerine sürttükleri, katılan mağdurların sürtünmelerinin ani ve kesintili olmadığından sarkıntılık boyutunu aştığı, katılan mağdur …’in Cumhuriyet savcısı huzurunda ”… abi bana dokunmadı, bir şey yapmadı.” şeklinde kovuşturma aşamasında ”Sanık o gün bizi kucağına almadı, pipimize ellemedi. Sanık bize sürtünmedi” şeklinde beyanda bulunduğu, katılan mağdur …’in soruşturma aşamasında ”… abi bizim pipilerimize elledi” şeklinde kovuşturma aşamasında ”Sanık bizim pipilerimize ellemedi. Olay günü sanık beni ya da … … ‘i kucağına almadı” şeklinde çelişkili beyanlarda bulunduğu, tanık …’ın sanığın katılan mağdurları kucağına aldığına ilişkin çelişkili anlatımlarında bulunduğu, tanık …’un ise olaya ilişkin bilgi ve görgüsünün olmadığını beyan ettiğinden bu hususa ilişkin yeterli delil bulunmadığı, katılan mağdurların cinsel organlarını birbirine sürtmesine ilişkin ise dosya içerisinde mevcut katılan mağdur ve tanık …’nın beyanının birbirini doğrular nitelikte olması, sanık ile katılan mağdurlar ve katılanlar arasında olay öncesinde husumet bulunmayışı, katılan mağdurların toplum nazarında yüz kızartıcı olarak nitelendirilen ve cezai anlamda da ciddi cezaların mevcut olduğu bu nitelikteki bir suçu sanığa atfetmek için bir sebeplerinin bulunmadığı, katılan mağdurların ve tanığın beyanına itibar edilmesi gerektiğinden sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun kabul edildiği, tüm dosya kapsamında mağdurların suç tarihinde on iki yaşını doldurmamış olmaları ve eylemi tehdit altında gerçekleştirdikleri gözetilerek gerçekleşen olayla ilgili sanığın 5237 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi hükümlerinde gösterildiği üzere sanığın azmettiren konumunda olduğu, eyleminin bu haliyle on iki yaşını tamamlamamış olan mağdurlara karşı cinsel istismar suçunu oluşturduğu, sanığın cinsel istismar eylemini iki farklı mağdurun gerçekleştirmesine azmettirdiği anlaşılmakla ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, sanığın mağdurların birbirlerine pipilerini sürtmekten ibaret eylemini tehdit etmek suretiyle gerçekleştirttiğinden hakkında 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
2.Sanığın üzerine atılı mağdur … ve mağdur …’e yönelik çocukların cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi gereğince, suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer dikkate alınarak takdiren her bir mağdur yönünden ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, yukarıda belirtildiği üzere sanığın cezasında 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak ayrı ayrı 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık suçu azmettiren olarak gerçekleştirdiğinden sanığın cezasında aynı Kanun’un 38 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdiren 1/3 oranında artırım yapılarak ayrı ayrı 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, geçmişi ve cezanın failin geleceği üzerindeki etkisi dikkate alınarak sanığa verilen ceza aynı Kanun’un 62 nci maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak ayrı ayrı 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen hapis cezasının 1 yıldan fazla olması nedeniyle aynı Kanun’un 50 nci maddesinde belirtilen seçenek yaptırımlara çevirme, sanığa verilen hapis cezasının 2 yıldan fazla olması nedeniyle aynı Kanun’un 51 inci maddesinde belirtilen erteleme ve 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
B.Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, İlk Derece Mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, delillerin ve yapılan işlemlerin hukuka aykırılık içermediği, ispat bakımından değerlendirme yerinde olup eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı ve eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiğinin anlaşıldığı belirtilmiş ancak “…Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanığın çocuğu suça azmettirdiği kabul olunarak cezasında TCK’nın 38/2. maddesi uyarınca artırım yapılmış ise de, bu husus dairemizce yerinde görülmemiştir. Azmettirme kelime tanımı olarak bir kimsede suç işleme kararının oluşmasını sağlamaktır. Olayımızda mağdurlarda bir suç işleme kararı oluşmamıştır. Sanık silahla tehdit ederek olay tarihinde 12. yaşından küçük olan mağdurları cinsel organlarını birbirine değdirmeye zorlamış bu sırada kendisi de mağdurlara cinsel amaçla dokunmuştur. TCK’nın 28. maddesinde de belirtildiği üzere, bir kişi üzerinde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanarak suç işlettiren kişi suçun faili sayılır. Olayımızda sanığın suçun azmettireni değil faili olduğu dairemizce kabul olunmuştur. Bu nedenlerle sanık müdafinin istinaf itirazları yerinde görülmüş ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın CMK’nın 280/1-a maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; ilk derece mahkemesinin incelemesi yapılan kararının hüküm kısmının 3. maddesinin hükümden tamamının çıkarılmasına, bunun yerine 3. madde olarak “Koşulları oluşmadığından sanık hakkında TCK’nın 38/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” paragrafının eklenilmesine, yine hükmün 4. maddesinde yer alan “16 YIL 8 AY HAPİS ” ibaresinin çıkartılarak yerine “12 YIL 6 AY HAPİS ” olarak değiştirilmek suretiyle…” 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
II. GEREKÇE
1.İlk derece mahkemesince sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda atılı suçlardan kurulan mahkumiyet hükümleriyle ilgili istinaf incelemesini gerçekleştiren Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin eylem kabulünü genişleterek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin değerlendirmenin suçun işleniş şekli ile sübutuna ve delil takdirine ilişkin olması nedeniyle 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmediği ve bu husustaki değerlendirmenin aynı Kanunun 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddedilmesi suretiyle hüküm kurulması, 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâli olarak saptanmıştır.
2.İlk Derece Mahkemesinin kabulüne göre de; sanığın olay tarihinde on iki yaşından küçük mağdurlara cebir kullanmak suretiyle pantolonlarını aşağıya indirtip, cinsel organlarını birbirlerine sürttürmekten ibaret eyleminin çocukları cinsel istismara azmettirme olmayıp sanığın fiil üzerinde hakimiyet kurması sebebiyle eylemde doğrudan fail olduğu ve her bir mağdur yönünden müstakil eylemi bulunmayan sanığın cebir içeren tek hareketle erkek mağdurların birbirlerine karşı cinsel eylemde bulunmalarını sağlama şeklindeki fiilinden dolayı iki mağdurun zarar görmesi sebebiyle 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre eyleminin zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde mağdur sayısınca hükümler kurulması ve aynı Kanun’un 38 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasında arttırım yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.
III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 08.10.2021 tarihli ve 2021/1487 Esas, 2021/1762 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
05.04.2023 tarihinde karar verildi.