YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14784
KARAR NO : 2023/1489
KARAR TARİHİ : 20.03.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Suça sürüklenen çocuğun temyiz isteminin süresinden sonra olduğu ve temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer vermediği anlaşılmıştır.
Suça sürüklenen çocuk (SSÇ) müdafiinin temyiz istemi yönünden;
İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında, mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verdiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2022 tarihli ve 2021/156 Esas, 2022/67 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve beşinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 23.05.2022 tarihli ve 2022/919 Esas, 2022/918 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik, suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.11.2022 tarihli ve 9-2022/101047 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Suça Sürüklenen Çocuğun Temyiz İstemi
Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyiz edip kararın bozulmasını istediğine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi
Suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı, suça sürüklenen çocuğun yaşı itibari ile cezai ehliyete sahip olmadığı, mahkemenin bu konuda rapor aldırmadığı, bu kararın hukuka aykırı olduğu, mağdurun yönlendirme ile ifade verdiği, mahkemenin bunu göz ardı ettiği, mağdurun sekiz yaşını doldurmadığı, bu yaştaki çocuğun, suça sürüklenen çocuğun davranışına başka anlamlar yüklediği, beyanlarının tutarlı olmadığı, itibar edilecek nitelikte olmadığı, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı, sadece soyut beyanlara dayanıldığı, mağdurun bozma öncesi ve sonrası beyanlarının taban tabana zıt olduğu, dinlenen tanıkların görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığı gerekçeleriyle kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece; “Suça sürüklenen çocuk …’in … İli, … Köyü’nde çobanlık yaptığı, mağdur … *****’ın da aynı köyde ailesi ile birlikte ikamet ettiği, olay tarihinde suça sürüklenen çocuk … ********’nun mağdur … *****’ı ahırdaki inekleri göstermek bahanesiyle hile ile ahıra götürdüğü, mağdurun pantolonunu çıkarttıktan sonra ahırdaki malzemelerin bulunduğu kısımda zemin üzerine yatırarak cinsel organını anal yoldan mağdura ithal ettiği, olay sonrasında mağdurun annesinin yanına giderek başından geçenleri anlattığı, olayın bu şekilde gerçekleştiğinin tüm dosya kapsamıyla sabit bulunduğu yönünde Mahkememiz heyetince tam bir kanuni ve vicdani kanaate varılmıştır.
Her ne kadar mağdurun kollukta alınan ifadesinde, SSÇ …’ın, cinsel organını kendisinin poposuna sokmadığı ve acıdığını söylemesi üzerine bıraktığı şeklinde beyanları zapt altına alınmış ise de, beyanı alınırken çekilen kamera görüntüleri izlendiğinde, beyanını alan jandarma personelinin yönlendirici şekilde soru sorduğu, mağdurun soruları tam olarak algılayamadığı, olayı anlattığı kısımlarda açıkça SSÇ’nin ahırda öncelikle elini tükürükle ıslatarak kendi cinsel organı üzerinde ileri geri hareket ettirdiğini ve kendisini yere yatırarak cinsel organını poposuna koyduğunu ve ileri geri hareket ettiğini beyan ettiği, yine istinaf ilamından önce mahkeme huzurunda alınan beyanında da SSÇ’nin cinsel organını içine soktuğunu söylediği, teyit amaçlı defaatle sorulduğunda da aynı şekilde cevap verdiği, mağdurun muayenesinde herhangi bir darp cebir izine ve anal fissüre rastlanmamış ise de, … Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nce hazırlanan raporda eylemden önce tükürük gibi kayıcı kaydırıcı madde kullanıldığı takdirde anal muayene bulgusunun saptanmayabileceğinin belirtildiği, mağdurun olayı anlatırken SSÇ’nin elini tükürükle ıslatarak kendi cinsel organına ileri geri yapmak suretiyle sürdüğünü beyan ettiği, bu sebeple mağdurun anal muayenesinde bir bulguya rastlanmamış olabileceği, keza mağdurun mahkeme huzurunda alınan beyanında SSÇ’ye herhangi bir karşılık vermediğini beyan ettiği, mağdurun eylem sırasında olayı idrak edemeyerek direnmediği, bu sebeple başkaca bir zorlama bulgusuna rastlanmamasının da mümkün olduğu, Adli Tıp Kurumu Trabzon Adli Tıp Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi’nce hazırlanmış 12/11/2018 Tarihli rapor içeriğinde; mağdur … *****’a ait “Lc Waikiki” ibareli siyah penyede (1A olarak adlandırılan), “Mopen” ibareli siyah pijama altında (2A-2B-2C olarak adlandırılan) yer alan meni(sperm) içeren örneklerde suça sürüklenen çocuk … ********’na ait DNA profilinin elde edildiği, mağdur … *****’a ait olduğu bildirilen anüsten alınan sürüntü örneğinde (8 numaralı örnek) suça sürüklenen çocuk … ********’na ait DNA profilinin elde edildiğinin tespit edildiği, mağdurun anüs bölgesinde sperme rastlanmaması, ancak mağdurun kıyafetlerinde SSÇ’ye ait sperm hücrelerinin bulunması karşısında, SSÇ’nin mağdurun içine boşalmadığının anlaşıldığı, tüm bu açıklamalar karşısında; gerek mağdurun alınan beyanlarında SSÇ’nin cinsel organını poposuna soktuğunu ve canının acıdığını beyan etmesi, gerekse mağdurun anüsünden alınan sürüntüde ve mağdurun kıyafetleri üzerinde bulunan sperm örneklerinde SSÇ’nin DNA profilinin bulunması karşısında, SSÇ … ********’nun mağdura karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu Türk Ceza Kanunu’nun 103. Maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, 18 yaşından küçük çocukların vücuduna vajinal, anal veya oral yoldan cinsel saikle organ veya sair bir cisim sokulması suçun maddi unsurunu oluşturur. Suçun mağduru ancak 18 yaşını tamamlamamış çocuk olmalıdır. Aynı kanun fıkrasının 2. Cümlesinde ise suçun mağdurunun olay tarihinde 12 yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek cezanın 18 yıldan az olamayacağı hükme bağlanmıştır. Yargılamamıza konu somut olayda suç tarihinde mağdur … *****’ın 7 yaşını tamamladığı anlaşılmaktadır.
İzah edilen sebeplerle, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istisması suçu sübuta ermekle eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2 fıkrası uyarınca takdiren 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 15-18 yaş grubu arasında olduğu anlaşıldığından belirlenen cezasında 1/3 oranında indirim uygulanmasına, TCK’nın 62. Maddesi uyarınca takdiren cezasından 1/6 oranında indirim uygulanmasına karar vermiştir.” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamış ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Tebliğname Yönünden
Soruşturma aşamasında, 17.09.2018 tarihinde savcılık tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal olması nedeni ile suça sürüklenen çocuktan kan ve kıl alınmasına ve ele geçen eşyalara el konulmasına karar verildikten sonra 18.09.2018 tarihinde Sulh Ceza Hakimliğinden suça ilişkin delil elde etmek amacıyla yapılan işlemin usul ve kanuna aykırı olmadığı anlaşıldığından, işlemlerin onaylanmasına karar alındığı, bu kararın 5271 sayılı Kanun’un 75, 76, 78 ve 79 uncu maddelerine uygun olduğu anlaşıldığından Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

B. Suça Sürüklenen Çocuğun Temyiz İstemi Yönünden
Suça sürüklenen çocuğun yokluğunda verilip 25.05.2022 tarihinde usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı, 5271 sayılı Kanun’un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen 15 günlük kanunî süre geçtikten sonra 20.06.2022 tarihinde temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuğun temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Suç tarihi itibarıyla sekiz yaş içerisinde bulunan mağdurun aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, savunma, mağdura ait raporlar ile tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun cinsel organını mağdurun anüsüne sürtme şeklinde sübuta eren eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu nazara alınıp, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuğun Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuğun temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (A) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 23.05.2022 tarih ve 2022/919 Esas, 2022/918 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca … Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.03.2023 tarihinde karar verildi