YARGITAY KARARI
DAİRE : 8. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/16442
KARAR NO : 2023/487
KARAR TARİHİ : 07.02.2023

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
SAYISI : 2008/28 E., 2021/10 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen kadastro tespitine itiraz davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 20.Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine, asli müdahilin talebinin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı asli müdahil … vekili tarafından duruşma istemli, davacılar ve davalılar tarafından ise duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 29.11.2022 Salı gününde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Duruşma için tayin edilen günde Asli Müdahil … vekili geldi. Karşı taraftan Hazine vekili geldi. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen 07.02.2023 tarihinde Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.1978 yılında yapılan kadastro sırasında, Samsun ili … ilçesi … Mahallesi 186 ada 96 parsel sayılı 209440 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Tespite …, … ve arkadaşları itiraz etmiş olup, tapulama komisyonu 23.10.1973 tarihli kararı ile itirazın reddine ve taşınmazın tespit gibi Hazine adına tesciline karar vermiştir.

2. Davacı …, 17.03.1960 tarihli ve 78 nolu tapu kaydı ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 186 ada 96 parselin adına tescili talebi ile dava açmış, yargılama sırasında 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun (3402 sayılı Kanun) yürürlüğe girmesiyle dava kadastro mahkemesine aktarımıştır.

3.Asli müdahil …; bozma ilamından sonra mahkemeye sunduğu dilekçe ile dava konusu taşınmazın davacı ile ortak kök murisleri olan …’den intikal ettiğini, kendisinin de miras payı olduğunu belirterek davaya müdahil olmuştur.

II. CEVAP
Davalılar davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi, 18.11.2003 tarihli ve989/21 Esas, 2003/5 Karar sayılı kararı ile; davanın kısmen kabulü ile (A) ile gösterilen 106372,80 m2 lik kısmının orman niteliği ile Hazine adına, (B) ile gösterilen 66890.37 m2, (C) ile gösterilen 36152.23 m2 ve (F) ile gösterilen 24,60 m2 lik kısımlarının 186 ada 96 parselden ifrazı ile tek parsel olarak davacı adına tesciline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Hazine ve … vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 19.06.2007 tarihli ve 2007/7990 Esas, 2007/8553Karar sayılı kararıyla; “Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava sırasında 1977 yılında yapılan ve 09.04.1979 tarihinde orman kadastrosunun ilan edildiği, eldeki kadastro tespitine itiraz davasının aynı zamanda orman kadastrosuna itiraz davasına dönüştüğü, davacının dayandığı tapu kaydı ve komşu parsel tutanakları ve dayanak tapu kayıtlarının mahallinde tam olarak uygulanmadığı,çekişmeli taşınmaza güneyden komşu 97 nolu parsele revizyon gören Aralık 1971 tarih 12 nolu tapu kaydının çekişmeli parsel yönünü orman olarak okuduğunu, memleket haritası ve hava fotoğrafları uygulamasının yetersiz olduğunu belirterek eksik belgeler tamamlandıktan sonra yeniden keşif yapılması, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre çekişmeli taşınmazın taşınmazın öncesinin eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki niteliğinin belirlenmesi, yapılan bu araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde davacının dayandığı 17.3.1960 tarih 78 nolu tapu kaydının uygulanması, bu uygulamada komşu parsellere ait dayanak tapu kayıtlarından da yararlanılması,komşu 97 nolu parsele revizyon gören Aralık 1971 tarih 12 nolu tapu kaydının kuzeyde çekişmeli parsel yönünü orman okuduğu ve taşınmazın 106372,80 m2lik bölümünün orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş olup, bu bölüm yönünden hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğundan, komşu parsel dayanak kayıtlarından yararlanmak ve değişmez sınırdan başlamak üzere 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun (3402 sayılı Kanun) 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmesi ve dayanak tapu miktar fazlasının öncesinin orman olduğunun ve ormandan açıldığı kabul edilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesince 15.02.2021 tarihli ve 2008/28 Esas, 2021/10 Karar sayılı kararıyla davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine, asli müdahilin talebinin reddine 22.12.2020 tarihli ek raporda A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, B4, B5, B6, B8, B10 sembolleri ile gösterilen kısımların orman vasfı ile Hazine adına, B1, B2, B3, B7, B9 sembolleri ile gösterilen kısımların ifraz edilerek davacı …’nin mirasçıları adına miras payları oranında tesciline karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacılar, asli müdahil ve davalılar temyiz isteminde bulunmuştur

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde; Mahkemece orman vasfı ile tesciline karar karar verilen taşınmazlardan A7 ile gösterilen kısım dışında tamamının orman tahdidi dışında olduğunu, davanın uzun süredir devam ettiğini, bu süreçte taşınmazlara orman ağaçlarının geldiğini bu sebeple bu kısımlarda zilyetliklerinin olmadığı şeklindeki gerekçenin gerçeği yansıtmadığını belirterek hükmün bozulmasını talep etmiştir.

2. Asli Müdahil … vekili; taşınmazın kök muristen kalıp taksim edilmediğini davacının kullanımın rızaya dayalı olmadığını belirterek hükmü temyiz etmiştir.

3.Davalılar Hazine ve … vekilleri temyiz dilekçelerinde; davacı adına tescil karraı verilen yerlerşn orman ağaçları ile kaplı olduğu, davacının davasını ispat edemediğini, tapu kaydının dava konusu taşınmaza uymadığını, tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, komşu 97 parsel sayılı taşınmaza uygulanan tapu kaydının dava konusu taşınmazı orman okuduğunu belirterek kabule ilişkin bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı, davacının dayandığı tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığı, kalıyorsa tapu kaydının hukuki değerini koruyup korumadığı ve kök murisin mirasının taksim edilip edilmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 3402 sayılı Kanun’ un 20. maddesi, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun (6831 sayılı Kanun) 1 inci maddesi, 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanun’un Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (4785 sayılı Kanun)

3. Değerlendirme
İlk Derece Mahkemesince yapılan keşif sonucu orman bilirkişi heyeti …., …. tarafından hazırlanan, 22.12.2020 tarihli ek raporlarında A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, sembolleriyle gösterilen kısımların eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiğine, davacının dayandığı değişir sınırlar içeren 17.03.1960 tarih 78 nolu ve 20 dönüm miktarlı tapu kaydı, dava konusu taşınmaza komşu olan 40159 metrekare miktarlı 186 ada 95 parsele revizyon gördüğüne, orman sayılan yerlerin tapu yada zilyetlikle kazanılması da mümkün bulunmadığına göre dava konusu taşınmazın A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, sembolleriyle gösterilen kısımlara ilişkin davacılar ve asli müdahilin temyiz itirazları yerinde değildir.

Ne var ki, Mahkemece orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilen ve aynı bilirkişi raporunda B4, B5, B6, B8, B10 ve davacı adına tesciline karar B1, B2 ,B3 ,B7, B9 harfleri ile gösterilen kısımlar açısından yeterli inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

Şöyle ki Mahkemece kurulan ilk hükümde dava konusu taşınmazın A harfli 106372,80 m2 kısmının orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş ve bu karar davacı … tarafından temyiz edilmeyerek aleyhine kesinleşmiştir.

Yine temyize konu davadan bağımsız olarak görülüp kesinleşen Çarşamba Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.03.1987 tarihli ve 1979/997 Esas, 1987/81 Karar sayılı dosyasında … tarafından … Aleyhine orman kadastrosuna itiraz davası açılmış ve yapılan yargılama sonucu 186 ada 96 parsel sayılı taşınmazın 10.300 m2 kısmının orman sınırı içine alınmasına karar verilmiş ve bu karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Bu karar davanın tarafları olan … ve … açısından kesin hüküm teşkil ettiği halde bilirkişilerce düzenlenen krokilerde hem davacı aleyhine kesinleşen ilk hükümdeki A harfli kısmın hem de orman kadastrosunun iptaline ilişkin 10300 metrekare kısmın bilirkişi raporunda B4, B5, B6, B8, B10 ve B1, B2, B3, B7, B9 sembolleri ile gösterilen kısımları kapsayıp kapsamadığı kroki üzerinde gösterilmemiş, kesin hüküm üzerinde durulmamıştır.

Davacının dayandığı tapu kaydı 17.03.1960 tarihli ve 78 nolu tapu kaydı olup, bu tapu kaydı miktarından fazlası ile dava konusu taşınmaza komşu olan 95 parsel sayılı taşınmaza revizyon görmüştür. Bozma ilamında da belirtildiği gibi dayanak tapu kaydı değişir sınırlar içerip miktarı ile geçerli olduğundan ve tapu kaydı miktarından daha fazla olacak şekilde komşu parsele revizyon gördüğünden davacının temyize konu dosyada davalı olan 186 ada 96 parsele ilişkin tapu kaydı nedeni ile bir hakkı bulunmamaktadır.

Davacının kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanan iddiası bakımından ise, öncelikle taşınmazın B4, B5, B6, B8, B10 kısımlarının 1953 tarihli hava fotoğrafı ve 1957 tarihli memleket haritasına göre öncesi itibari ile orman sayılmayan yerlerden olduğu,1978 memleket haritasında ise bı kısmı üzerinde orman ağaç veya çalı rumuzunun olduğu,1957 memleket haritası ile uyumlu olduğu, B1, B2, B3, B7, B9 kısımlarının tarımsal amaçlı kullanılabileceği açıklandıktan sonra B4, B5, B6, B8, B10 ile gösterilen kısımları her ne kadar memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre orman sayılmayan yerse de sonradan geldiği tespit edilen orman ağaçları nedeni ile orman ağaçları ile örtülü durumda olup orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiş ve mahkemece de bu raporlara itibar edilerek hüküm kurulmultur. Ancak dava kadastro öncesi nedene dayalı olarak 1978 yılında yapılan kadastro tespitine itiraz davası olup, uyuşmazlığın çözümü için kadastro tespitinin yapıldığı 1978 yılına kadar davacı ve asli müdahil yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekirken hükme esas alınan raporlarda sadece taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı değerlendirilmiş, taşınmazdaki orman ağaçlarının tespitten sonra oluşup oluşmadığı araştırılmamış, 1978 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafı incelenmemiştir.Fen bilirkişi raporunda 1962 yılına ilişkin hava fotoğrafı incelenmişse de burda da sadece taşınmazın orman vasfında olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmış,taşınmazın ekonomik amaca uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığı,varsa üzerideki bitki örtüsünün cinsi niteliği dağılımı konusunda yeterli açıklama yapılmamış, mahalli bilirkişilerden taşınmazın ilk kime ait olduğu kimden kime ne şekilde kaldığı ne şekilde kim tarafından ne zamandan beri kullanıldığı konusunda ayrıntılı bilgiler alınmamış,son yapılan keşfe ziraat bilirkişisi görütülmemiştir. Dolayısı ile hem orman olmasına karar verilen B4, B5, B6, B8, B10 kısımları açısından hem de davacı adına tesciline karar verilen B1, B2, B3, B7, B9 kısımları açısından Mahkemece yeterli araştırma yapılmamıştır.

O halde Mahkemece; yöreye ait varsa daha eski ve kadastro tespitinde 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun’lar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanun’un 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı,kök muristen ne şekilde davacılara intikal ettiği, kök murisin taşınmazların taksim edilp edilmediği,davacı kullanıyor ise bu kullanımın ney dayalı olduğu, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun’un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu (5403 sayılı Kanun) ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının, 6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun’un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara ile asli müdahil …’e iadesine,

Harçtan muaf olduğundan Hazineden harç alınmasına yer olmadığına,

7139 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi uyarınca Orman İdaresinden harç alınmasına yer olmadığına,

1086 sayılı Kanun’un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,07.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.