YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/1519
KARAR NO : 2023/1973
KARAR TARİHİ : 03.03.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1911 E., 2022/2060 K.
…
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 21. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/275 E., 2020/63 K.

Taraflar arasındaki 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan fiili hizmet zammı süresinin sigortalılık başlangıç tarihinden geriye çekilmesi ile bulunacak yaş haddinden de düşülmesi gerektiğinin tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı … vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince tarafların istinaf başvurularının esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı … vekilleri tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin 04.06.1977 doğumlu olup 15.10.1995-14.11.2012 tarihleri arasında Türk Hava Kuvvetlerinde 17 yıl 1 ay muvazzaf subaylığına kraşılık fiili hizmet zammının (FHZ) 3 yıl 10 ay 15 gün olduğunu, bu görevinden sonra SSK’ya tabi sigortalı olarak hava yolu şirketlerinde pilot olarak çalışmaya başladığını, 16.02.2018 tarihinde tahsis şartlarını bildirilmesini talep ettiğini, davalı Kurumun 21.03.2018 tarihli yazısı ile en erken 04.06.2032 tarihinde aylık tahsisinin mümkün olduğunun belirtildiğini, fiili hizmet süresini yaş şartından düşmediğini, davalı Kurum işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek 3 yıl 3 ay 15 günlük fiili hizmet süresinin tamamının yaş haddinden indirilmesine ve hizmet başlangıç tarihinden geriye çekilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde, kurum işleminin yasal mevzuata ve usulüne uygun olup, davacının tahsis talep tarihi itibarıyla gerekli şartları taşımadığını, fiili hizmet gün sayısının yaşına ilave edilmesinin mümkün olmadığını, fiili hizmetin geçtiği tarih itibariyle 506 sayılı Kanun’un uygunlanması gerektiğini kurum işleminin doğru olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “…Somut olayda, davacının muvazzaf subaylıkta geçirdiği hizmet süresi 17 yıl 1 ay olup toplamda 3 yıl 3 ay 15 gün fiili hizmet zammı bulunmaktadır. Bu sürenin tamamının kurumca da doğru olarak belirlenen yaş haddinden indirilmesi gerekmektedir. Öte yandan davacı tarafça sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi yöntemiyle talep edilen davacının tüm fiili hizmet zammı süresinin 23.05.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4759 sayılı Kanun gereği 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık süresine eklenmesi mümkün değildir. Nitekim yukarıda da açıklandığı üzere emeklilik yaş haddi belirlenirken davacının 23.05.2002 tarihine kadar hak kazanmış olduğu fiili hizmet zammı sürelerinin sigortalılık süresine eklenmesi suretiyle yaş haddini bulduktan sonra bu yaş haddinden davacının tüm sigortalılık süresi boyunca hak etmiş olduğu fiili hizmet zammı süresi düşülerek emeklilik yaşının tespit edilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

Yukarıda belirtilen tespit ve gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne, davacının 3 yıl, 3 ay 15 günlük fiili hizmet zammı süresinin emeklilik yaş haddinden düşülmesi gerektiğinin tespiti ile fazla istemin reddine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı SGK Başkanlığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı SGK Başkanlığı vekili, kurum işleminin yasal mevzuata ve usulüne uygun olup, davacının tahsis talep tarihi itibarıyla gerekli şartları taşımadığını, fiili hizmet gün sayısının yaşına ilave edilmesinin mümkün olmadığını, fiili hizmetin geçtiği tarih itibariyle 506 sayılı Kanun’un uygunlanması gerektiğini kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğinden aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

2.Davacı vekili, fiili hizmet zammı süresinin hem yaş haddinden indirilmesi hemde hizmet başlangıcından geriye çekilmesi gerektiğini, bu halde müvekkilinin 19.02.2027 tarihinde emeklilik müracaatında bulunabileceğini, mahkemece fiili hizmet zammının yaş haddinden geriye çekilmesi gerektiği kabul edilmişken hizmet başlangıcından geriye çekilmesi talebinin reddedilmesinin yerinde olmadığını, esasen tüm taleplerinin yerine getirilerek kendisine yaşlılık aylığı tahsisi gerektiğini bunun aksine verilen kararın yerinde olmadığını ve bu kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini, talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, ilk derece mahkemesinin, davanın kısmen kabul, kısmen red kararında herhangi bir hata görülmemiştir. Bu nedenle, ilk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurularının oy birliği ile esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyizinde, fiili hizmet zammı süresinin hem yaş haddinden indirilmesi hemde hizmet başlangıcından geriye çekilmesi gerektiğini, bu halde müvekkilinin 19.02.2027 tarihinde emeklilik müracaatında bulunabileceğini, mahkemece fiili hizmet zammının yaş haddinden geriye çekilmesi gerektiği kabul edilmişken hizmet başlangıcından geriye çekilmesi talebinin reddedilmesinin yerinde olmadığını, esasen tüm taleplerinin yerine getirilerek kendisine yaşlılık aylığı tahsisi gerektiğini bunun aksine verilen kararın yerinde olmadığını ve bu kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı SGK Başkanlığı vekili, davacı hakkında fiili hizmet zammı süresinin hem yaş haddinden hem de sigortalılık başlangıcından indirilmesinin mümkün olmadığı, davacı hakkında kurumca yapılan işlemlerde herhangi bir hatanın bulunmadığını belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 5434 sayılı Kanun’un 32 vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereğince uygulanması gereken 506 sayılı Kanun kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 2829 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi ve 506 sayılı Kanun’un geçici 81 inci ve ek 39 uncu maddesi ile 5434 sayılı Kanun’un 32 nci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.Uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı kavramı, niteliği ve 5434 sayılı Kanundaki itibari hizmete ilişkin hükümlerin varlığı ile 506 sayılı Kanun kapsamında yer alan itibari hizmet süresi kavramları ile birlikte yaşlılık aylığı tahsis koşulları üzerinde durulmalıdır.

2.5434 sayılı Kanun’un 10. kısmında (31 ila 34 üncü maddeleri arasında) fiili hizmet müddeti, 11. kısmında (35 ila 38 nci maddelerinde) ise itibari hizmet süresi düzenlenmiştir.

3.5434 sayılı Kanun’un 31 inci maddesinde “Fiili hizmet müddeti; iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32 nci maddesinde; İştirakçilerin, 5434 sayılı Kanun kapsamında kesenek ödenen her yılı için görevlerine göre eklenecek fiili hizmet zamları belirlenmiş ve 32 nci maddede gösterilen vazifelere yılbaşından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamlarının, girdikleri ay hariç olmak üzere, o yılın geri kalan ayları için ve yılsonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamlarının, ayrıldıkları ay da dâhil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanacağı belirtilmiş, ayrıca fiili hizmet müddeti zamlarının, emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılacağı fakat toplamının 8 yılı geçemeyeceği belirtilmiş olsa da, Lokomotif makinist ve ateşçilerin bu süreden istisna olduğu, son olarak 34 üncü maddesinde ise, fiili hizmet sürelerinin her yıl ilgili kurumlarınca, yılsonlarından itibaren 3 ay içinde Sandığa göndermeye ilişkin zorunluluk düzenlenmiştir.

4.Eklemek gerekirse; 5434 sayılı Kanun’un geçici 205 inci maddesinde de, 32 nci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır. Hükmü yer almaktadır.

5.5434 sayılı Kanunda düzenlenen “itibari hizmet” süresi ise, 35 inci maddede “Bu kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süredir” şeklinde tanımlanmış, 36 ncı maddede; iştirakçilerin, görevlerine göre fiili hizmet sürelerinin her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet süreleri ekleneceği belirtilmiş ve açıkça (zamlar hariç) tutulmuş olup, toplamlarının 3 aydan az ve toplamı 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.

6.506 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde de “itibari hizmet süresi” kavramına yer verilmiş olup, bu maddede ise, “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, kanunda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” hükmü ile öncelikle; 18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, salt sigortalılık süresine eklenmesi gereken süre olarak tanımlanmıştır.

7.506 sayılı Kanun’un Ek 39 uncu maddesinde de “Bu Kanun’un Ek 5 ve Ek 6 ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun’un 60 ıncı ve Geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

8.Konu, son olarak 5510 sayılı Kanun ile düzenlenmiş ve 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde, belirtilen iş yerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki iş yerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu açıklanmıştır.

9.5510 sayılı Kanun’un “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1 inci maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve diğer bağımsız çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü nedeniyle, tahsis koşulları bakımından davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi 2019/104 Esas, 2021/13 Karar ve 14.01.2021 tarihli kararı ile “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun mülga 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “….çalıştığı işten ayrıldıktan sonra…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiş ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinden de anlaşılacağı üzere işten ayrılma koşulunu özünde Anayasaya aykırı kabul etmiştir.

10.2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesindeki; “kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri de yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tabi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilmektedir.

11.Yukarıda sayılan düzenlemeler birlikte irdelendiğinde; mahkemece, 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Kanun kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Kanun’un 32 nci vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı yasanın Ek 39’uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Kanunda yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Kanun’un 11. Kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Kanun’un 32 nci vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Kanundaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Kanun kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Kanun’un 60 ve geçici 81 inci maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihiden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

12. Eldeki davada ise, mahkemece 23.05.2002 tarihine kadar davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı süresinin sigortalılık süresine eklenmesine ilişkin kabul ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…