YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/1560
KARAR NO : 2023/1665
KARAR TARİHİ : 23.02.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/2950 E., 2021/2266 K.
…
…
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 4. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/509 E., 2019/439 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminata ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1. Davacı vekili dava dilekçesinde; fazlaya yönelik talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 15.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 10.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2. Birleşen dava dosyasında davacı vekili, davacının fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 139.587,25 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 10.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı … Konstrüksiyon Demir Çelik İnş. Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesi ile davacının kendi kusuru ile kazaya sebebiyet verdiğini, bu nedenle illiyet bağının kesildiğini, kazadan 2 gün sonra SGK Müfettişlerinin rutin denetimlerde bulunmak üzere iş sahasına geldiklerinde iş güvenliğine aykırı bir husus tespit etmediklerini, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydı ile talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu, davacıya SGK tarafından ödenen işgöremezlik ödeneği var ise bu ödemenin mahsup edilmesi gerektiğini beyan ederek davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı … Tesisler İşletme A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile müvekkili ile davacı arasında hizmet akdi olmadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında alışveriş merkezinin kaba inşaatının yapımı işinin anahtar sözleşme olarak akdedildiğini, bu nedenle müvekkili şirket yönünden davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, arsa sahibi olan müvekkilinin alması gereken herhangi bir iş güvenliği önleminin olmadığını, bu nedenle müvekkili şirkete herhangi bir kusur yüklenemeyeceğini, davacının meslekte kazanma gücü kayıp oranına itiraz ettiklerini, bu nedenle Mahkemece davacının tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilerek yeniden sağlık raporu alınmasını talep ettiklerini, ayrıca davacının SGK’dan sürekli veya geçici işgöremezlik ödeneği almakta ise bu miktarların hesaplanan zarardan mahsup edilmesi gerektiğini beyan ederek davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı … Yapı Malzemeleri Tic. ve San. A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile müvekkil şirketin ne bahsi geçen … Park AVM inşaatıyla ne de diğer davalı ile bir ilgisi bulunmadığını beyan ederek davanın husumetten reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “Mahkememize açılan bu dava ve … 10. İş Mahkemesi’nin 2019/154 Esasına kayden açıldıktan sonra mahkememizin bu dava dosyası ile birleşen her iki dava yönünden;

1- Davacının maruz kaldığı iş kazası nedeni ile uğradığı maddi zarar yönünden 154.587,25 TL maddi tazminatın 10.02.2014 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlike davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile alınıp davacıya verilmesine,

2- Davacının maruz kaldığı iş kazası nedeni ile uğradığı manevi zarar yönünden 35.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlike davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile alınıp davacıya verilmesine,”
şeklinde karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili sunmuş olduğu istinaf dilekçesi ile davacı işçiye % 30 oranında kusur yüklenmesinin dosya kapsamı, bilirkişi raporundaki tespitler ve olayın oluş şekli dikkate alındığında hakkaniyetli olmadığını, maddi tazminatın belirlenmesine yönelik hesap raporunda yer alan ücret ve tablodaki belirlemelerinin hüküm kurulmasına elverişli olmadığını, davacının üç öğün yemeği ve barınma yerinin işveren tarafından karşılandığını, para ile ölçülebilen menfaatlerin ücrete dahil edilmesi, işçinin giydirilmiş ücreti belirlenmesinin gerektiğini, hesap raporunda yılın 365 değil, 360 gün olduğu kabul edilerek hesap yapıldığını, hesap raporunun bilinen verilerin dönem sonuna kadar (31.12.2019) değil, hesap raporu tarihi itibariyle kesildiğini, bu tarihten sonra oranlama yöntemine göre hesap yapıldığını, pasif (emeklilik dönemi) hesabının yanlış yapıldığını, emeklilik dönemine kadar asgari ücret iskontolu olarak hesaplanıp, emeklilik başlangıç tarihi olan 2031 yılı itibariyle emeklilik aylığı belirlendikten sonra hesap yapılması gerekirken günümüz asgari ücreti esas alınarak hesaplama yapıldığını, hesap tablolarında işlemiş dönem sonundan iskontolu döneme geçilirken ücretler 1.1 iskonto katsayısı ile çarpılmadan 2019 yılı ücreti 2020 yılında da aynen kabul edilerek iskontolamaya başlandığını, bakiye ömür hesabında TRH-2010 tablosunun esas alınması gerektiğini, bu nedenle PMF tablosu esas alınarak yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, bakiye ömrün hesap tarihi itibariyle hesaplanması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın düşük olduğunu beyan ederek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı … Konstrüksiyon Demir Çelik İnş. Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili sunmuş olduğu istinaf dilekçesi ile davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı zarar görenin, kazaya kendi kusuru ile sebebiyet verdiğinden illiyet bağının kesildiğini, müvekilinin sorumlu tutulmaması gerektiğini, kazadan 2 gün sonra SGK müfettişleri rutin denetimlerde bulunmak amacı ile iş sahasına geldiğinde iş güvenliğine aykırı bir hususun tespit edilmediğini, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğunu, tazminata esas alınan ücretin hatalı belirlendiğini beyan ederek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar … Turistik Tesisler İşletme AŞ. ve … Yapı Malzemeleri Tic. Ve San. A.Ş. vekili sunmuş olduğu istinaf dilekçesi ile müvekil … Yapı Malzemeleri Tic. Ve San. A.Ş. Yönünden davanın husumetten reddinin gerektiğini, diğer müvekil yönünden davalı … Konstrüksiyon Demir Çelik İnş. Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarındaki ilişkinin “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” olarak adlandırılamayacağını, davacı ile aralarında hizmet akdinin mevcut olmadığını, dolayısıyla davanın bu müvekil yönünden de husumetten reddinin gerekiğini, davacının yaşadığını iddia ettiği kazadan dolayı, müvekkil şirketin kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını beyan ederek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
“1.1.Dava iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminata ilişkin davadır. Dosya kapsamına göre davacı 14.02.2017 tarihli dilekçe ile aynı gruba bağlı birden fazla şirket bulunması nedeniyle yapılan maddi hatayı, dolayısıyla davalı şirketin ünvanını … Turistik Tesisler İşletme A.Ş. olarak düzelttiğine dair talebi dikkate alındığında HMK 124 üncü madde kapsamında davalı … Yapı…A.Ş.’nin taraf sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla ve Mahkemece gerekçeli kararda sorumluluğun … Turistik Tesisler İşletme A.Ş.’de olduğunun belirtilmesi karşısında karar başlığında sıfatı bulunmayan … Yapı…A.Ş.’nin gösterilmesinin mahallinde düzeltilebilir maddi hata kapsamında olduğu belirlenmiştir.

1.2. İş kazası hâlinde zaman aşımı süresine yönelik ayrı bir düzenleme bulunmadığından TBK’nın 146 ncı (BK’nın 125.) maddesine göre on yıllık zaman aşımı süresi uygulanacaktır.Dosya kapsamına göre ilk davanın zamanaşımı süresinde açıldığı gibi birleşen davanında kaza tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresinde açıldığı anlaşılmakla bu açıdan hatalı yön bulunmadığı, dosya içeriğine göre davalılar arasında 4857 sayılı Kanun’un 2/6 ncı maddesi kapsamında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu anlaşılmakla bu açıdan hatalı yön bulunmadığı, bilirkişi heyet raporuna göre iş kazasının meydana gelmesinde davacının %30 oranında, davalı …… A.Ş.’nin %20 oranında ve davalı … Konstrüksiyon….Ltd.Şti.’nin %50 oranında kusurlu olduklarının belirlendiği anlaşılmakla bilirkişi heyet raporunun ve kusur dağılımının dosya kapsamına uygun uygulamayı yansıtır ve denetime açık şekilde oluşu nedeniyle ve davacının yaptığı işin niteliği,yaptırılan ücret araştırmasına göre belirlenen ücret miktarında hatalı yön bulunmadığı, karara esas alınan hesap bilirkişisi raporunun Yargıtay yerleşik uygulamasına ve dosya kapsamına uygun ve denetime açık şekilde oluşu dikkate alındığında taraf vekillerinin bu açılardan istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.

1.3. 6098 sayılı T.B.K.’nun 56 ncı maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar görenin yada ölenin yakınlarınadamanevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebileceği öngörülmüştür. Hakimin olayın özelliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakim bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı,işçinin yaşı,olayın oluş biçimi gibi özellikleri göz önünde tutması ve hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiğinide dikkate alması gerekir. Belirtilen bu ilkelere göre tarafların kusur durumu, davacının maluliyet oranına,olayın özelliklerine göre davacı için mahkemece takdir olunan manevi tazminat miktarı düşük olmadığı gibi fahiş de olmayıp hakkaniyete ve olayın özelliğine uygundur. Dolayısıyla bu açıdan ilk derece mahkemesinin kararında hatalı yön bulunmadığından davacı vekilinin ve davalı … Konstrüksiyon…Ltd.Şti .vekilinin istinaf talebi yerinde görülmemiştir.

1.4.Açıklanan nedenlere, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillere, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine, kanuni gerektirici sebeplere göre davacının ve davalıların istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir” gerekçesine dayalı olarak;

2- “Davacının ve davalıların istinaf başvurusunun HMK.353/b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine,” karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Taraf vekilleri sunmuş olduğu temyiz dilekçeleri ile istinaf dilekçelerinde ileri sürdükleri itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası nedeniyle zarara uğrayan davacının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74 ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun’un 13, 16 ve 20 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının şimdilik incelemesine yer olmadığından inceleme konusu yapılmamıştır.

2. Kusur yönünden yapılan inceleme esnasında;
2.1. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 inci maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun’un 77 inci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37 inci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

2.2. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:
“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, “İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek” hükmü yer almaktadır.

2.3. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 E., 2013/1456 sayılı kararı).

2.4. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

2.5. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 inci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

2.6. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E., 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

2.7. İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.

2.8. Borçlar Kanunu 74 üncü (818 sayılı Borçlar Kanunu 53 üncü) maddesi hükmü gereğince, hukuk hakimi kesinleşen ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile bağlıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle, hukuk hakiminin, ceza hakiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağı saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü konusunda kesinleşmiş olan bir mahkumiyet veya maddi vakıa tespiti yapan beraat hükmüyle bağlı olacağı hem ilmi (Prof Dr. Kemal Gözler, “Res Judicata’nın Türkçesi Üzerine”, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 56, Sayı 2, 2007, s.45-61) hem de kökleşmiş kazai içtihatlarla benimsenmiş bulunmaktadır.

2.9. Dairemizin 19.04.2022 tarih ve 2021/5074 E., – 2022/5887 K., sayılı ilamında da işaret olunduğu üzere, her ne kadar ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesinleşmiş bir mahkumiyet kararından söz etmek mümkün değilse de, ceza yargılamasında maddi vakıa olarak eylemin hukuka aykırılığının ve failinin belirlenmiş bulunması karşısında kusur oranlarının belirlenirken bu durumun da göz önüne alınması gerektiği açıktır.

2.10. Eldeki dava dosyasında 10.02.2014 tarihinde, …/… adresinde yapımı davalı … Tesisler İşletme A.Ş. tarafından yürütülen … Park Alışveriş Merkezi İnşaatında meydana gelen ve işyerinde alt işveren olarak faaliyet gösteren … Konstrüksiyon Demir Çelik İnşaat Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sigortalı çalışanı olan davacının maluliyetiyle sonuçlanan kaza olayında davacının meslekte çalışma gücü kaybı oranının Yüksek Sağlık Kurulu kararı ile çelişmeyen Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu’nun kararı ile % 38,2 oranı olarak belirlendiği, alınan 06.09.2018 tarihli tarihli bilirkişi heyeti raporu ve 29.05.2019 tarihli ek raporu ile meydana gelen kaza olayı nedeniyle davacının %30 oranında, davalı … Konstrüksiyon Demir Çelik İnşaat Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 oranında, davalı asıl işveren … Turistik Tesisler İşletme A.Ş.’nin % 20 (yüzde yirmi) oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

10. Somut olayda, müfettiş tahkikat raporu, varsa ceza soruşturması/davası dosyaları ile rücuen tazminat davası dosyası celbedilmek suretiyle dosyadaki mevcut kusur oranlarıyla çelişki arzedecek bir durumun varlığının tespiti halinde söz konusu dosya ve tahkikat içerikleri de gözetilerek yeniden kusur raporu alınması gerekmektedir.

3. Ücret yönünden yapılan inceleme esnasında;
3.1.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

3.2.Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3.3. Eldeki dava dosyasında hükme esas alınan hesap raporu ile davalı işyerinde inşaat kalıp ustası olarak çalışan davacının günlük net 100,00 TL ücret aldığı yönündeki iddiasının … İnşaat Sanatkarları Esnaf Odasının yazısı ile bildirilen rakamların üzerinde olması, TÜİK ile bildirilen ücretlerin de tanık beyanlarının altında olması karşısında … İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası tarafından bildirilen ücret esas alınarak ve bekar olanlar için uygulanan AGİ rakamları ücrete ilave edilerek 2014-2019 yılları arası ücretin belirlendiği anlaşılmaktadır.

3.4. Somut olayda, davacı sigortalının kaza olayı tarihindeki işi, yaşı ve kıdemi dikkate alınarak Çevre Şehircilik Bakanlığı’ndan da emsal ücret araştırması yapılmalı, elde edilen veriler asgari ücrete oranlanmak suretiyle bulunacak katsayı üzerinden denetime elverişli hesap raporu tanzim edilmeli, elde edilecek sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

4. Husumet yönünden yapılan inceleme esnasında;
Somut olayda, davalı … Yapı Malzemeleri Tic. ve San. A.Ş. ‘ye husumet düşmediği ve maddi yanılgıya dayalı olarak husumet yöneltildiğinin belirgin olması karşısında bu davalının taraf olmaktan çıkartılarak lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gereğinin gözetilmemesi de ayrıca isabetsiz bulunmuştur.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…