YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/3305
KARAR NO : 2023/837
KARAR TARİHİ : 14.02.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Yargıtay 8. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi bozma ilamına uyularak davalı … yönünden davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine, tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne karar vermiştir.

Kararın bir kısım davalılar … ve arkadaşları vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 14.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı … vekili Av. … geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. İşin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen gününde Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar vekili; 37 ada 2 parselde kayıtlı taşınmazın vekil edenleri tarafından kayıt maliklerinin ölümlerinden itibaren 20 yıldan fazla süre ile malik sıfatıyla zilyet edildiğini, tapu kaydının intikal görmediğini, hukuki değerini yitirdiğini açıklayarak tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP
Bir kısım davalılar vekili; davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 28.12.2012 tarihli ve 2010/34 Esas, 2012/750 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12.01.2015 tarihli ve 2014/22177 Esas, 2015/205 Karar sayılı ilamıyla “…dava konusu taşınmaz halen murisler …. adlarına kayıtlı bulunduğuna ve sırasıyla 1976, 1956, 1945, 1986, 1965, 1933, 1946 ve 1985 yıllarında ölmüş olmalarına rağmen o tarihlerden itibaren mirasçıları adına intikal yapılmadığına, davacıların da önce miras bırakanları olan babaları …ı’nın, onun ölümü ile kendilerinin 1944’lü yıllarda başlayan malik sıfatıyla zilyetliklerinin, kayıt maliklerinin ölüm tarihlerinden sonra da 20 yıldan fazla süre ile sürdürüldüğünün anlaşılmasına göre davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken harici satışın ispat edilmediği ve TMK.nun 713/2. maddede belirtilen “ölüm” sebebinin iptal edilmiş olması sebepleriyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Diğer yandan, dava TMK. nun 713/2. fıkrası gereğince açılmış bir tapu iptali ve tescil davasıdır. Bu tür davalarda kural olarak dava; kayıt malikine, kayıt maliki ölmüş ise mirasçılara karşı açılır. Kayıt maliki mirasçı bırakmış ise, Hazine’nin bu tür davalarda yer alma olanağı bulunmamaktadır. Ancak, bu ilkenin istisnası TMK. nun 501. maddesinde yer almaktadır. Kayıt maliki mirasçı bırakmamış ise, Hazine’nin son mirasçı sıfatıyla davada yer alması mümkündür. Uygulama da bu yöndedir. Somut olayda kayıt maliklerinin mirasçıları bulunup davada yer aldıklarına göre artık Hazine’nin davada yer olması mümkün değildir. Hazine yönünden davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmektedir…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesince, davalı … yönünden davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine, dava konusu 37 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile 16 payının davacı … ‘na, 3 payının davacı …’ya, 13 payının davacı …’ya payları (hisseleri) oranında tapuya tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde bir kısım davalılardan … ve arkadaşları vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Bir kısım davalılardan … ve arkadaşları vekili temyiz dilekçesinde (özetle),

1. Aleyhlerine vekalet ücreti, harç ve yargılama giderine hükmedilemeyeceğini,

2. Hukuk dışı bir olaya dayanılarak tescil kararı verilemeyeceğini,

3. Mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ve bu durumun tazminat hakkı doğuracağını,

4. Dava açıldığı sırada davacıların yasal edinim koşullarının gerçekleşmediğini,

5. Verilen kararın yöntem ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK’nun 713/2. fıkrasında yer alan “maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK’nun 713/1 ve 2.fıkraları gereğince tapunun hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713 nci maddesi şöyledir:

“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (…) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

2. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir.

3. TMK’nın 713/2. maddesindeki yollama nedeniyle bu tür davaların aynı maddenin diğer fıkralarında yazılı koşullara tabi olması gerektiği sonucuna ulaşılır. Aynı maddenin 3. fıkrasındaki “tescil davası” sözcüğünün 1. ve 2. fıkraya göre açılacak davaları kapsadığının kabulü gerekir. (Yargıtay HGK’nin 17.02.2010 tarihli ve 2010/8-58 Esas, 2010/78 Karar, M.R.Karahasan–İ. Özmen, Zilyetlik-Tescil-Tapu İptali Davaları, 1983-sh;1451). Buna göre, iptal ve tescil isteği nedeniyle davada taraf durumunu almış bulunan kayıt malikinin mirasçıları bakiye harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre bir kısım davalılardan … ve arkadaşları vekilinin aşağıdaki betlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda; TMK’nın 713/2. maddesinde yer alan ölüm hukuki sebebine dayalı uyuşmazlıklarda davanın başarıya ulaşması halinde kayıt malikinin mirasçıları olan davalı gerçek kişiler yargılama giderlerinden sorumlu tutulamazlar. Bu durum karşısında eksik harcın davacılardan alınmasına, tüm yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına ve davacılar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davalılar aleyhine harç, yargılama gideri ve avukatlık ücreti yükletilmiş olması hatalıdır.

3. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile harç, yargılama gideri ve avukatlık ücreti konusunda yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ancak bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiş ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438/7. maddesi gereğince hüküm sonucunun aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR
1.Yukarıda (3.1.) numaralı bentte açıklanan bir kısım davalılardan … ve arkadaşları vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. ( 3.3. ve 3.4,) No.lu bentlerde açıklanan nedenlerle, bir kısım davalılardan … ve arkadaşları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile karar sonucunun 4., 5. ve 6. bentlerinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, yerine 4. bent olarak; “…Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibarı ile alınması gerekli 21.538,14 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 4.682,20 TL’nin (1.485,00 TL peşin harç ve 3.197,20 TL tamamlama harcının) mahsubuna, bakiye 16.855,94-TLnin davacılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına…”, 5. bent olarak; “…Yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına…”, 6. bent olarak; “…Davanın niteliği gereği davacılar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına…” cümlelerinin yazılmasına, hükmün 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438/7. maddesi gereğince DEĞİŞTİRİLMİŞ ve DÜZELTİLMİŞ bu şekliyle ONANMASINA,

3. Yargıtay duruşma vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

4. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

5. Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

14.02.2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

I- YARGILAMA SÜRECİ
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında düzenlenen ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli kararıyla, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen “..ölmüş” hukuksal sebebine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili 18.01.2010 havale tarihli dava dilekçesiyle; Silivri İlçesi, Piri Mehmet Paşa Mahallesi, 97 ada 1 parsel sayılı taşınmazın müvekkilerine, dava konusu 2 parsel sayılı taşınmazın davalılara ait olduğunu, 2 parsel sayılı taşınmazın müvekillerinin murisi tarafından haricen satın alındığını ve o tarihten beri zilyetlikleri altında malik sıfatıyla kullandıklarını, kayıt maliklerinin öldüğünü ve mirasçıları adına intikal yapılmadığını gerekçe göstererek 4721 sayılı Kanunun 713/2 nci maddesi uyarınca müvekkilleri adına tescilini talep etmiştir.

Silivri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.03.2019 tarihli kararıyla davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekili 05.07.2019 tarihli temyiz dilekçesiyle, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’yle korunan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Dava konusu taşınmaz, tapuda kayıtlı olup, davalıların murislerine adına edinme sebebinin tesis kadastrosu ve tescil tarihinin ise 21.06.1973 tarihi olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilebilmesi için kanuni dayanağının olması ve kanunda öngörülen şartların zilyet yararına oluştuğunun mahkemece sabit görülmesi gerekir.

Tapuda kayıtlı bulunan bir taşınmazın malikinin ölü olması, ölü malikin bilinen mirasçıları lehine tapu kaydında intikal yapılmaması ve bu taşınmazın üçüncü bir kişi tarafından malik sıfatıyla uzun sure kullanması durumunda, gerek mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesi ve gerekse 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü madde hükmü gerekçe gösterilerek, zilyet lehine tescil kararı verilebileceği, kabul edilebilir bir uygulama olarak devam etmiştir.

Bu davanın hukuki dayanağını teşkil eden 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin 2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” ibaresi, davanın açıldığı 19/01/2010 tarihinden sonra Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu hükmün yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde özetle şu hususlara değinmiştir. “Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.”

II. UYUŞMAZLIK
1. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanun maddelerinin uygulamaya etkilerinin nasıl olacağına ilişkin genel açıklamalar.
a) Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı açıktır. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme 10.03.1969 tarih ve 1/3 sayılı kararının gerekçe bölümünden)

b) Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, “…Anayasa’nın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi’nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir.

İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa’nın, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur….” gerekçesine yer verilmiştir.

Bu hükme göre, bir kanun hükmünün Anayasaya Mahkemesince iptalinden sonra, davaya bakmakta olan mahkemeler iptal edilen kanun hükmüne dayanarak karar veremezler.

2. Dava konusu olayla ilgili 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ölmüş ise” ibaresi Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine rağmen iptal edilen hükmün, Kanunun aynı maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü gerekçe yapılarak, derdest uyuşmazlıklara uygulanmasıyla ilgili meseleler.

Bu meselenin çözümü için iki konunun açıklığa kavuşturulması gerekecektir.

a) Birinci husus, derdest davaların dayanağını oluşturan asıl hüküm iptal edilmiş olmasına rağmen, kanunun başka bir hükmüne dayanılarak Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükme geçerlik kazandırılarak uyuşmazlığın çözülüp çözülemeyeceğidir.

6100 sayılı HMK’nın 33. maddesi uyarınca hâkim, Türk hukukunu resen uygular.

06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi, bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak kanun maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifadeyle hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesi kesinleşen mahkeme kararları hariç, derdest uyuşmazlıkların Anayasaya aykırılığı tespit edilmiş olan kurallara göre görülüp çözümlenmesi Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine bağdaşmaz.
b) İkinci husus ise, dava konusu olaylara uygulanan 743 sayılı Kanunu Medeninin 639. maddesiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesi hükümlerinin aynı olmayıp, farklı hükümler içermesine rağmen bu konunun gözardı edilmesidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü yeni bir hüküm olup, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

743 sayılı Kanunda bulunmayan, 4721 sayılı Kanunla kabul edilen 713. maddesinin beşinci fıkrasının geçmişe yürüyüp yürümeyeceği, davanın reddine ilişkin yerel mahkeme hükmünü bozan Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12.01.2015 tarihli bozma kararında tartışılmamış ve değerlendirilmemiştir.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden, ilga edildiği 1 Ocak 2002 tarihine kadar yürürlükte bulunan konuyla ilgili 639. maddesine ve Yargıtayın 4.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre; Türk Kanunu Medenisinin 639 maddesine dayanılarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmazların edinilmesine ilişkin tescil kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığına, hâkimin kararının kurucu bir nitelik taşıdığına, bu kararın kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurduğuna ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanıldığına yöneliktir.

4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, ilk kez 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup bu hükmün geçmişe yürütülemeyeceği, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun intikal hükümlerinin değerlendirilmesiyle açıklığa kavuşacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 8. Hukuk Dairesi kararlarında; 1 Ocak 2002 tarihinden önceki zilyetlik sürelerine, yürürlükte bulunmayan 4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkra hükmü uygulanmış ve hatta 20 yıllık sürenin 2002 yılından önce dolduğu ve mülkiyetin beşinci fıkra gereğince kazanıldığı tespiti yapılarak, mülkiyet önceden kazanıldığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 17.3.2011 tarihinde verdiği iptal kararının geçmişe yürütülemeyeceğine yönelik, gerekçeleri aşağıda açıklanan hatalı ve çelişik kararları bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 8. Hukuk Dairesinin bu değerlendirmesi, Türk Kanunu Medenisinin 639 maddesinin uygulandığı 4 Ekim 1926 ilâ 1 Ocak 2002 tarihleri arasındaki dönem için bağlayıcılığı bulunan, Yargıtayın 4.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına da aykırı bir değerlendirmedir.

III- Konuyla ilgili mevzuat ve hükümleri

1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;

a) “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

b) “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” kenar başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

2- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin;
Sözleşmenin mülkiyet hakkına yönelik 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesinde, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğu; bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen şartlara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği belirtilmiştir.

3- 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun;
“Amaç” kenar başlıklı 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmaktır.”, hükmüne yer verilmiştir.

Kadastro Kanunu uyarınca, ilk tesis kadastrosu yapılan, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak sınırları arazi ve harita üzerinde belirtilerek hukukî durumları tespit edilen bir taşınmaz ile sınırları dağ, dere, tepe, komşu parselini okuyan, nerede bulunduğunu tespit etmenin zor olduğu ve miktarı konusunda net ve kesin bilgi içermeyen eski tapu kayıtları arasında fark bulunmaktadır. Kanunda yer alan hükümlerin niteliği ve öngördüğü sonuçlar nedeniyle, Kadastro Kanunu’nun bir tasfiye kanunu olduğundan bahsedilir.

Kadastro Kanunu’nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasında, kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtlarının, işleme tâbi kayıt niteliğini kaybedeceği; bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamayacağı, belirtilmiştir.

743 sayılı Kanunu Medeninin 639. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamayan veya 20 sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.” hükmü uyarınca, ilk tesis kadastrosu yapılmayan, eski tapu kayıtlarına göre işlem gören tapulu taşınmazların, zilyetlikle mülk edinilmesi mümkün ise de, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak sınırları arazi ve harita üzerinde belirlenen, malikinin kim olduğu da yazılmak suretiyle hukukî durumları tespit edilen ve 21.06.1973 tarihinde tapuya tescil edilen bir taşınmazın, hâla zilyetlikle mülk edinilebileceğini söyleyebilmek veya bu nitelikteki tapulu taşınmaz malikleri aleyhine kanunları yorumlamak, yukarıda yer verilen Anayasa ve uluslararası insan hakları sözleşmesi hükümlerini görmezden gelmeyi ifade eder.

4- 3/12/2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun;

a) “Geçmişe etkili olmama kuralı” kenar başlıklı 1. maddesinde; “Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.”“Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.”

b) “Hak düşürücü süreler ve zamanaşımı süreleri” kenar başlıklı 20. maddesinde;

“Türk Medenî Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine tâbi olmaya devam ederler. Ancak söz konusu süreler, Türk Medenî Kanununun belirlediği süreden uzun ise, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, bu Kanunda belirlenen sürenin geçmesiyle dolmuş olur.”

Hükmüne yer verilmek suretiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa yönelik uygulamalarda derhal uygulama ilkesi benimsenmiş olup bu ilke, hukuk güvenliğinin daha genel anlamda hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Özel hukuk alanında ve özellikle medeni hukuk kurallarının uygulanmasında, kural olarak her kanun, eğer tersini öngören bir hüküm taşımıyorsa, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.

4722 sayılı Kanunla, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak amaçlandığı için, kendi bünyesinde farklı bir uygulama tarihi içermeyen bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir.

4722 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca, Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine tâbi olmaya devam edeceğinden, 4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkrasının yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 yılından önce işlemiş zilyetlik sürelerine bu fıkra uygulanamaz.

4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkrası uygulanarak, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla bir taşınmazın mülkiyetinin mahkeme kararına gerek kalmaksızın, kanun gereğince kendiliğinden kazanılabilmesi için zilyetliğin, beşinci fıkranın yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 tarihinden itibaren hesaplanması gerekir. Bu değerlendirme, zilyet aleyhine daraltıcı bulunabilirse de lehine değerlendirme yapılan kişilerin Anayasanın 35. maddesiyle korunan mülkiyet ve miras hakkı sahipleri olduğu gerçeği karşısında, hukuka ve adalete daha uygun olacağı açıktır.

Aksi değerlendirme, 2002 yılından önceki zilyetlik sürelerine, beşinci fıkranın sonuçlarının uygulanmasını, dolayısıyla 4722 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak beşinci fıkranın geriye yürütülmesini, Anayasada ve uluslararası sözleşmelerde temel insan hakları arasında sayılmayan zilyetliğe, kanun hükmüne aykırı olarak, haklı olmayan bir şekilde, mülkiyet ve miras hakkının üstünde bir değer atfedilmesine sebebiyet verecektir.

5- Bu davalar hakkında kararları bulunan Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu, bahsi geçen beşinci fıkrayı geriye yürüterek 2002 yılından çok önceki tarihlerde zilyetlikle kazanma şartlarının gerçekleştiğini ve zilyet lehine kazanılmış hak doğduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 2011 tarihli 713. maddesindeki iptal kararının uygulanamayacağına yönelik kararlar verirken, iptal kararlarının geçmişe etkili olamayacağını tartışmış, ancak sonradan yürürlüğe giren beşinci fıkranın geçmişe yürütülemeyeceğine ilişkin bir değerlendirmesine rastlanmamıştır.

Aynı kararlarda, zilyet davacının 20 yıllık zamanaşımı süresi sonunda mülkiyeti doğrudan kazandıkları ve mahkeme kararının inşai nitelik taşımayacağı kabul edilerek zilyet lehine değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulunun isabetli bulmadığımız kararlarında, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun;

– 599. maddesinde yer alan, mirasçıların, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları; kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçıların, mirasbırakanın aynî haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanacağına ilişkin hükmünün,

– 705. maddesinde yer alan, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının, tescille olacağı; miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını hükme bağlayan kanun hükmünün, yeterince tartışılmadığı;

Anayasa ve uluslararası metinlerde korunmasına yönelik hüküm bulunmayan zilyedin kazanılmış hakkından bahsedilerek, miras ve mülkiyet hakkından daha fazla değer görmesi ve hangi sebeple üstün tutulduğunun tatmin edici bir şekilde gerekçelendirilemeyişi, önemli bir eksiklik olarak ortada durmaktadır.

IV- Dava konusu olaya uygulanacak kanun hükümlerinin yorumlanması ve çatışan hakların tespit edilmesi.

Dava konusu olayda çatışan haklar; bir tarafta zilyetlik, diğer tarafta ise mülkiyet ve miras hakları bulunmaktadır. Mülkiyet ve miras hakkı Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle korunmuştur. Zilyetlik ve buna bağlı haklar ise Türk Medeni Kanununda düzenlenmiştir.

Kamu hürriyetlerinin karşıtı olarak, kişi hürriyetleri kavramı içerisinde yer alan mülkiyet hakkı, temel haklardan biri sıfatıyla pek çok ulusal anayasada yer aldığı gibi uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer almıştır.

Zilyetlik ise temel insan hakları arasında sayılmadığı gibi, anayasalarda ve uluslararası sözleşmelerde korunmasına yönelik hükümlere yer verilmemiştir.
Davacı lehine olan 713. maddesindeki “ölmüş yada” ibaresi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasına kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümemesi, kazanılmış hakları etkilememesi Anayasanın 153. maddesinde hükme bağlanmış olup, bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Tartışmalı olan konu, davacının müktesep hakkının olup olmadığıdır.

Nasıl ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez ise 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve daha önceki 743 sayılı Kanunun 639. maddesinde yer almayan 713. madde hükümleri de geriye yürümez. Bu nedenlerle, davacının müktesep hakkından bahsedilemez.

4721 sayılı Kanunun 705. maddesi ve 743 sayılı Kanunun 633. maddesi uyarınca, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Ancak miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır.

Dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan, maliki ve mirasçıları belirlidir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da ifade edildiği gibi Medenî Kanunun “Taşınmaz mülkiyetin kazanılması” kenar başlıklı 705. maddenin ikinci fıkrası uyarınca, mirasta mülkiyet tescilden önce kazanılacağından davalılar, murisleri Recep’in kayden maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını, murislerinin ölümü tarihinde, kanun gereğince tescilsiz olarak kazanmış bulunmaktadırlar.

Eğer müktesep bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekiyorsa o hak, davalılara murislerinin ölümü ile kanun hükmü gereği intikal eden miras ve mülkiyet hakkıdır. Davalıların murislerin ölümü ile kazandıkları miras ve mülkiyet hakkı, sonradan kabul edilen ve 1/1/2002 tarihinde yürürlüğe giren 713. madde hükmü geriye yürütülerek ellerinden alınamaz.

Dava konusu olaya uygulanan 4721 sayılı Kanunun 713. maddesi yorumlanırken, davalıların miras ve mülkiyet haklarını koruyan diğer hükümlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı birlikte nazara alınmalı, miras ve mülkiyet hakkını üstün tutan değerlendirme yapılmalıdır.

Yürürlükte olmadığı geçmiş döneme yürütülen beşinci fıkra hükmü ile Anayasaya aykırılığı tespit edilen “maliki 20 yıl önce ölmüş” hükmünün canlı tutulması ve sonuç olarak mülkiyet ve miras hakkı aleyhine daraltıcı, yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerle taşınmazı kullananlar lehine yorum ve değerlendirmelerde bulunulması hukukun genel ilkelerine, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen EK 1 Nolu Protokolünün 1. Maddesine ve Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli kararına aykırılık oluşturacaktır.

V- Somut olaya gelince; dava konusu taşınmaz, yapılan ilk tesis kadastrosu ile davalıların murisleri adına tespit görmüş ve 21.06.1973 tarihinde tapuya tescil edildiği anlaşılmıştır.

Zilyet lehine, zilyetlikle kazanım koşullarından olan Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “…ölmüş…” ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiğinden, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesi iptal kararı etkisini, derdest olan veya açılacak tüm davalarda etkisini göstereceğinden, iptal edilen kanun maddesinin hiç bir surette uygulama imkanı kalmamıştır.

Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın üçüncü kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin kanun hükmü artık yürürlükte olmadığına göre yollamalar yaparak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır.

Açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan sayın çoğunluğun hükmün onanması yönündeki kararına katılamıyorum.