YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/14141
KARAR NO : 2023/1566
KARAR TARİHİ : 22.02.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/2428 E., 2022/2009 K.
…
…
KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : … Anadolu 6. İş Mahkemesi
SAYISI : 2014/469 E., 2019/334 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı şirkette kaynakçı olarak çalıştığını, 23.07.2009 günü saat 09:30 civarlarında cam patlaması sonucu sol gözünden yaralandığı geçirdiği bir dizi ameliyat ve tedaviler sonucunda tam olarak düzelmediğini ve genç yaşına görme yitisini büyük ölçüde kaybettiğini beyan ettiği, davalı şirketin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almayan işverenin tamamen kusurlu olduğu beyanla müvekkilinin uğradığı iş kazası nedeniyle müvekkilinin uğradığı zarara karşı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 500,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalıdan tahsili talebinde bulunmuştur.

2.Davacı vekili ıslah dilekçesi ile maddi tazminatı alacağını 155.986,47 TL olarak artırarak kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının iş yerinde kaynak ustası olarak görev yapmakta iken işverenin kusuru olmaksızın elindeki cam maskenin kırılması yoluyla iş kazası geçirdiği, olayla ilgili teftiş raporunda kusur verilmediği, herhangi bir ceza davası olmadığı, iş güvenliğine dair her türlü önlemin alındığı, iş güvenliği eğitimlerinin verildiği, katılım sertifikasının olduğu, kaynak için gerekli kaynak gözlüğü eldiven vb. verildiği, teftiş raporunda kaynak siperlerinde kullanılan camların CE sertifikasının olduğunun, yeterli sayıda cam olduğunu, bu hususlarda işverenin sorumluluğu doğuracak bir durum olmadığı belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, net 155.986,47 TL maddi, takdiren 30.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 23.07.2009 tarihiden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, eksik inceleme ile karar verildiğini, kusur raporuna itirazları dikkate alınmadan dosyanın hesap bilirkişisine verildiğini, alınan hesap raporunun da hatalı olduğunu, hesap raporunda davacının aylık ücretinin hatalı hesap edildiğini, SGK’nın açtığı rucuen tazminat davası sonuçlanmadan bu davanın karara bağlanmasının hukuka aykırı olduğunu, maluliyet oranına itiraz etmelerine rağmen üst kuruldan rapor alınmadan karara çıkılmasının hatalı olduğunu, manevi tazminatı miktarından indirime girilmeden kabul edilmesinin hatalı olduğunu, faiz başlangıç tarihi olarak kaza tarihinin belirlenmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı vekili istinaf dilekçe içeriğini tekrarla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 417 inci maddesi, 5510 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 4 üncü maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme
A. Davalının kusur oranına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Davanın yasal dayanağı; zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 inci maddesidir.

2. 4857 sayılı Kanun’un 77 inci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

3.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

4. Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu’nun 77 inci maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

5. Somut olayda, davacı, yatlar için hidrolik ekipman üretimi işi yapılan davalı işyerinde kaynak ustası olarak olarak çalışmakta iken 23.07.2009 tarihinde, argon kaynağı yaparken kullandığı el siperinin camının patlaması ve cam kırıklarının sol gözüne isabet etmesi ile iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.

6. Hükme esas alınan ve tek kişilik bilirkişiden alınan 27.12.2017 ve 15.10.2018 tarihli kusur raporlarında; davalı işverenin %70 oranında kusurlu kabul edilmişken davacının %30 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir.

7.Kazanın el siperliğinin aniden çatlaması nedeniyle göze temas eden bir parça nedeniyle gerçekleştiği anlaşılmakla, söz konusu siperliğin standartlarını irdeleyebilecek nitelikte uzman bilirkişi heyetinden, varsa kazaya ilişkin ceza ve rücu dosyalarının da araştırılarak bu dosyalardaki kararlara esas alınan kusur raporları da değerlendirilmek ve gözetilmek suretiyle kusur ve oran aidiyetlerine ilişkin rapor alınmalıdır.

B. Davalının sürekli iş göremezlik oranının tespitine yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
1.Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

2.5510 sayılı Kanun’un 95 inci maddesine göre “Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3.Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5. Somut olayda, davaya konu iş kazası nedeniyle SGK Sağlık Kurulunun 01.03.2016 tarihli kararında davacıdaki sürekli iş göremezlik oranı, 01.06.2019 tarihinde kontrol şartı ile %24 olarak tespit edilmiş,kontrol kaydı sonucunun mahkemece sorulması üzerine bu defa Kurum tarafından 04.07.2019 tarihli SGK Sağlık Kurulu kararı gönderilmiş olup kararda 02.04.2019 tarihinden itibaren artma suretiyle %32,2 oranında ve kontrol gerekmeyeceği belirtilmek suretiyle sürekli iş göremezlik oranının tespit edildiği, davalı vekilinin sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmesin karşın, itiraz değerlendirilerek yukarıdaki açıklanan prosedüre göre itirazın karşılanmadığı anlaşılmıştır.

6. Bu yöne ilişkin temyiz itirazları yönünden mahkemece yapılacak iş, sürekli iş göremezlik oranın her türlü şüpheden uzak şekilde belirlenmesi açısından; öncelikle SGK Yüksek Sağlık Kurulundan ve giderek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan rapor alınması, söz konusu raporların birbirini doğrulaması halinde tespit edilen oranın dikkate alınması, çelişkinin bulunması halinde ise giderek Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınması sağlanarak sonucuna göre belirlenecek sürekli iş göremezlik oranının tespit edilmesi gerekmektedir.

C. Davacının hesaba esas alınacak ücrete yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
1.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

2.Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3.Somut olayda davacı, yatlar için hidrolik ekipman üretimi işi yapılan davalı işyerinde kaynak ustası olarak olarak çalışmaktayken davaya konu iş kazasına uğradığı, hesap raporunda ücret noktasında mahkemenin davacının ekonomik ve sosyal araştırması hakkında yaptırdığı araştırma sonucu düzenlenen tutanakta davacının geliri ile ilgili olarak 30.04.2018 tarihi itibariyle net 3.300 TL kazancı olduğundan yola çıkılarak bu ücretin dönemin asgari ücretinin 2,2744 katı üzerinden ücret elde ettiği varsayımlarına göre hesap yapıldığı, davacı vekilinin de buna göre hesaplanan tutar üzerinden maddi tazminat istemini artırmış ise de,mahkemenin kabulü hatalı olmuştur.

4.Bu yöne ilişkin temyiz itirazları yönünden mahkemece yapılacak iş, davacı sigortalının olay tarihinde yaptığı “kaynak ustalığı”işi dikkate alınarak, mesleki kıdemi ve yaşı dikkate alınıp, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı ve ilgili meslek odalarından ücret araştırması yapmak ,sendikalı olup olmadığı yada dayanışma aidatı ödeyip ödemediği ve buna bağlı olarak Toplu İş Sözleşmesine tabi olup olmadığı da araştırılarak varlığı halinde kamu düzenine ilişkin bu hususlar nazara alınarak, (işçinin sendikalı olmadığının tespiti halinde ise; sendikalardan bildirilecek ücretin hesaba esas alınamayacağına özellikle dikkat etmek) suretiyle davacının kaza tarihinde alabileceği ücreti belirlemek, öte yandan yapılacak hesapta, davacının kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek bilinen (işlemiş) devre sonundan sonra yürürlüğe giren asgari ücret farklarını rapora yansıtmamak bu kapsamda davalı taraf lehine hesap verileri yönünden oluşan diğer usuli kazanılmış hakları da gözeterek alınacak hesap raporuna göre tespit edilecek maddi tazminat alacağına hükmetmekten ibarettir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebeplerine göre davalı vekilinin manevi tazminata dair temyiz itirazları ile beraber sair temyiz itirazları incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının bu aşamada temyiz edenin sair temyiz itirazları incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…