YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/8783
KARAR NO : 2023/4125
KARAR TARİHİ : 25.05.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
… 27. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.07.2022 tarihli ve 2021/208 Esas, 2022/256 sayılı Kararı ile hükümlü hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 inci maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 53 üncü maddesi ve 221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca neticeten hükmolunan 2 yıl 1 ay 22 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün, istinaf edilmeksizin 14.07.2022 tarihinde usulüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 21.03.2023 … ve 94660652-105-34-26390-2022-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2023 tarihli, 2023/37541 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İSTEM
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.04.2023 tarihli ve 2023/37541 sayılı kanun yararına bozma istemi;
“… Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık …’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 221/4, 62/1 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay 22 … hapis cezası ile cezalandırılmasına dair … 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.07.2022 tarihli ve 2021/208 Esas, 2022/256 sayılı Kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, … 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.07.2022 tarihli kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 314/2, 221/4, 58/9 ve 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddeleri uyarınca belirlenen 2 yıl 6 ay hapis cezasından, anılan Kanun’un 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, hesap hatası yapılarak 2 yıl 1 ay 22 … hapis cezasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesinde isabet görülmemiştir…”
şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.
II. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünde, cezanın doğru hesaplanıp hesaplanmadığına ilişkindir.
B. Hukuki Süreç;
1. … Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/3722 soruşturma sayılı dosyası ile başlatılıp daha sonrasında verilen yetkisizlik ve görevsizlik kararları ile … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen …/… silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan soruşturma kapsamında; başlangıçta belirlenen adreslerinde bulunamaması nedeni ile ifadesi temin edilemeyen ancak … ilinde ikamet ettiği adresi ile çalıştığı … yeri ve de iletişim bilgilerine ulaşılan, dosya içeriğinde kendiliğinden teslim olmayıp yakalandığına dair bir bilgi veya belgeye de rastlanılmayan, 05.03.2021 tarihinde kollukta ve … Cumhuriyet Başsavcılığında, müdafii eşliğinde verdiği ifadelerinde de tevilli ikrarlarda bulunan, nüfus kaydından “Tekinhanım” olan soyadını, “Tekin” olarak değiştirdiği görülen ve 2012-2016 yılları arasında … … Okulunda öğrenci iken ilişiğinin kesildiği anlaşılan hükümlü/sanık …’in, … Cumhuriyet Başsavcılığının 28.06.2021 tarihli ve 2020/169545 soruşturma, 2021/28946 Esas, 2021/7036 no’lu iddianamesi ile özet olarak, aynı suçtan haklarında işlem yapılan ve etkin pişmanlıkta bulunan İlyas ile Mahmut’un beyan ve teşhisleri ile, 08.10.2016 tarihinde atış poligonu civarında ele geçen örgüt liderine ait bir takım kitaplarda parmak izinin bulunması ve ankesörlü hatlardan tekil aramalarının bulunduğunun tespitine istinaden; örgütün askeri öğrenci yapılanması içerisinde “… kod” adını kullanarak yer aldığı iddiası ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması istenilmiştir.
2. … 27. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada tevilli ikrarda bulunup, önceki ifadelerini doğrulayan ve fakat atılı suçlamayı kabul etmeyen ancak müdafiince de … hükümleri dahil lehe hükümlerin hakkında uygulanması talebinde bulunulup, iddia makamının mütalaasında atılı suçtan cezalandırılması istenen sanığın, 05.07.2022 tarihli duruşmanın sonunda tefhim olunan hükümle; atılı suçu işlediği sabit görülmekle, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suçun işleniş biçimi, örgüt içindeki konumu, ByLock kullanıcısı olması [Dosya kapsamında sanığın ByLock kullanıcı olduğuna dair bir bilginin bulunmadığı görülmüştür], yapmış olduğu görev sebebiyle örgüte sağlamış olduğu fayda, kastının yoğunluğu, meydana gelen tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak cezanın yasal alt sınırdan uygulanması ile takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, üzerine atılı suçun mahiyeti gereği cezasında 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın mahrem imam ve grubundaki tanığa ilişkin beyanlarının olduğu bunun haricinde ankesör aramalarının olmasına rağmen bunları kabul etmediği, kod adını kabul etmediği, tanığın beyanlarının da aynı doğrultuda olduğu, ankesör aramalarını ve kod adını kabul etmediği, kısmi inkarcı beyanlarının söz konusu olduğu ancak polisin daveti üzerine teslim olduğu ve en nihayetinde askeri öğrenci olduğu dikkate alınarak üst sınıra yakın bir … uygulanmasının hakkaniyete uygun olacağı, bu sebeple etkin pişmanlıkta bulunduğu kişi sayısı, beyanları dikkate alınarak, gösterdiği pişmanlık gereği, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 inci cümlesince cezasında takdiren 2/3 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kısmi inkarcı beyanlarının olması, tamamen örgütün deşifre olmasına dönük her yönden pişmanlık içeren beyanları olmadığı anlaşıldığından, koşulları oluşmadığından 5237 sayılı Kanun’un 30 ve 221 inci maddesinin 2 inci ve 3 üncü fıkraları ile 4 üncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına ayrı ayrı yer olmadığına, yargılama sırasındaki hal ve tavrı lehine takdiri hafifletici sebep kabul edilerek, cezanın 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin bir ve ikinci fıkraları gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek, 2 yıl 1 ay 22 … hapis cezası ile cezalandırılmasına, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak, Anayasa Mahkemesi’nin 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ve 7242 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesi ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikler doğrultusunda aynı Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına, denetimlik serbestlikten yararlanması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, cezanın 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin 9 uncu fıkrası gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca cezanın infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, tefhim tarihinden itibaren yedi günlük süresi içerisinde … Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere, sanık ve sanık müdafiinin yüzlerine karşı, oy birliği ile karar verilmiştir.
Gerekçeli kararın, sanığın etkin pişmanlıktan ne şekilde faydalanacağına ilişkin… başlıklı somut olayın değerlendirildiği kısmında özetle; polisin daveti üzerine teslim olduğu bilgisine yer verilmiş, 5237 sayılı Kanun’un etkin pişmanlığa ilişkin 221 inci maddesinin amaç, kapsam, gerekçesi ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları birlikte nazara alındığında, sanığın kovuşturma aşamasında pişmanlığını dile getirip konumu itibarıyla bilgisi ölçüsünde, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde önemli bilgiler verdiği, bu nedenle hakkında 5237 sayılı Kanun’un 221/4 üncü madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde yazılı … hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu fakat aynı Kanun’un 30, 221/2,3,4-1.cümle maddelerinin koşullarının oluşmadığı belirtilmiştir.
3. … 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.07.2022 tarihli ve 2021/208 Esas , 2022/256 sayılı gerekçeli kararının sanık veya müdafiine tebliğine dair bir evrak dosya içeriğinde görülmemiştir. Tefhim olunan karara ilişkin yasal süresi içerisinde sanık yahut müdafii tarafından İstinaf Kanun yoluna başvurulduğuna dair yapılan bir başvuru evrakı dosya içeriğinde bulunmamaktadır.06.09.2022 tarihli kesinleşme şerhlerine göre mahkumiyet hükmü, istinaf edilmediğinden 14.07.2022 tarihinde kesinleşmiştir. Aynı tarihli tali karar fişi ve müzekkerelerle ilam, infaz için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
4. Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2022 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığına, 2 yıl 1 ay hapis cezası verilmesi gerekir iken hesap hatası yapılıp 2 yıl 1 ay 22 … hapis cezasına hükmedilmesi sureti ile fazla cezaya hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile kesinleşen ilamın kanun yararına bozulması ihbarında bulunulmuştur.
C. Değerlendirme ;
5. Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 – 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sayılı 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinde, olağanüstü bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Kanun yararına bozmada geçerli olan istekle bağlılık kuralı gereği, isteme konu edilmeyen hukuka aykırılıklar yasa yararına bozma konusu yapılamayacak, inceleme sırasında Adalet Bakanlığının istem yazısında ileri sürülmeyen ve sonuca etkili bulunan başkaca hukuka aykırılıkların saptanması halinde, bu yönlerden de başvuruda bulunulmasının sağlanması için Adalet Bakanlığına veya koşulları bulunmakta ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına ihbarda bulunulması suretiyle, bu hususlarda da başvuruda bulunulması halinde tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi sağlanacaktır (CGK’nın 14.07.2009 … ve 163-202; 07.07.2009 … ve 155-192; 17.07.2007 … ve 145-172; 02.10.2007 … ve 82-196 sayılı kararları).
6. Somut olay yönünden, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık … hakkında tesis edilen hüküm fıkrasında, eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 314/2, 221/4, 58/9 ve 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddeleri uyarınca belirlenen 2 yıl 6 ay hapis cezasından, 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında netice hapis cezasının, 2 yıl 1 ay yerine, 2 yıl 1 ay 22 … olarak yanlış hesaplanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmamakta ise de;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-1878 sayılı Kararında açıklandığı üzere; … hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında …, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.
Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (5237 sayılı Kanun’un 221/2 nci maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (5237 sayılı Kanun’un 221/4 üncü maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (5237 sayılı Kanun’un 221/3 üncü maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (5237 sayılı Kanun’un 221/4 üncü maddesinin ikinci cümlesi).
Kanun vazıının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir … yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak
tanımlanmıştır.
Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük,örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır. (…- H. …, Suç Örgütü 2018 Baskı syf346)
Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince;
Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasında ki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (…, Türk Ceza Hukukunda … 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.
Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.
Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde 5237 sayılı Kanun’un 221/4 üncü maddesi birinci cümlesinin uygulanması gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmekle mahkemenin kabul ve gerekçesine göre, hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan başlatılan soruşturma kapsamında safahatta örgütün yapısı, faaliyetleri ve bir kısım örgüt mensupları hakkında faydalı bilgiler vermesi nedeni ile şartları oluştuğundan 5237 sayılı Kanun’un 221/4 üncü madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen … hükümleri uygulanan sanığın, kolluğun daveti üzerine kendiliğinden giderek teslim olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun’un 221/4-1 inci cümlesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de hukuka aykırı olmakla, bu yönü ile de kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunda Adalet Bakanlığına ihbarda bulunulması için dosyanın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.
III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle kanun yararına bozma istenip istenmeyeceği hususunda Adalet Bakanlığına gereğinin takdiri için ihbarda bulunulmak üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
08.06.2023 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi.