YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/1147
KARAR NO : 2023/5275
KARAR TARİHİ : 11.05.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı dava dilekçesinde; davacının davalıya işyerinde 01.01.1994-01.01.2007 tarihinleri arasında çalıştığınının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı Site Yönetimi ve davalı Kurum vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 24.04.2012 tarihli ve 2009/501 Esas, 2012/627 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 16.12.2013 tarih ve 2012/24024 Esas ve 2013/23918 Karar sayılı bozma ilamı ile “Yapılacak iş, davalı sitenin kanun kapsamına alınıp alınmadığını, kanun kapsamına alınmış ise hangi tarihler arasında kanun kapsamında olduğunu davalı Kurumdan sormak, dönem bordrolarını istemek, dönem bordrolarında kayıtlı tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, davalı sitede ikamet edenlerin beyanlarına başvurmak, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı siteye yakın komşu işyeri tanıklarını, komşu apartman kapıcılarını tespit edip beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, davalı sitenin alışverişinin yapıldığı market, bakkal gibi yerleri tespit ederek ifadelerini almak, davalı sitenin kaç katlı olduğu, daire sayısı, ısınma şekli, bir kapıcıya ihtiyaç duyup duymayacak nitelikte olup olmadığını araştırmak, kabule göre davacının yaptığı iş ve görevlerin neler olduğunu tespit etmek, her gün tam gününü ayırmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığını araştırarak, çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğunu tespit etmek gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan ve tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir” gerekçesine dayalı olarak Mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Birinci Karar
Mahkemenin 12.06.2019 tarihli ve 2014/49 Esas ve 2019/435 Karar sayılı kararı ile uyulan bozma kararı doğrultusunda ile davanın reddine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 17.10.2020 tarih ve 2020/5276 Esas ve 2020/7281 Karar sayılı bozma ilamı ile “Somut dosyada; 38 (otuz sekiz) daireden oluştuğu belirtilen davalı Site Apartman Yönetiminin ihtilaf konusu dönem içerisinde herhangi bir kapıcılık hizmetinden faydalanmadığını düşünmek hayatın olağan akışına aykırı olup davalı apartmanın kapıcı dairesinde (“depo” olarak anılan bölümde) 01.01.1994 tarihinden itibaren ailesi ile birlikte oturduğu anlaşılan davacının apartman görevlisi olarak apartmanda hangi işleri yaptığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, ücretini nasıl aldığı hususlarında beyanı alınmalı, davacının kiracı olarak oturduğu iddia olunmakla varsa ilgili dönem kira sözleşmesi getirtilmeli, davalı Site Apartman Yönetimine ait tapu kaydı ve apartman gelir-gider ve karar defterleri, ödeme belgeleri gibi kayıtlar celp edilerek incelenmeli, davacının eşine ait bulunması halinde sigortalılık dosyası getirtilmeli, bozma ilamı sonrası duruşmalarda dinlenen ve davacının apartman görevlisi olarak çalıştığını beyan eden davacı tanıklarına ait ihtilaf konusu döneme ait sigortalılık kayıtları getirtilerek komşu işyeri sahipleri olup olmadığı denetlenmeli, 13.01.2012 tarihli ilgili zabıta müdürlüğü yazı içeriğinin sağlığının denetlenebilmesi açısından yazı cevabında adı geçen şahısların sigortalılık kayıtları getirtilerek davacının ihtilaf konusu dönem içerisinde emlakçılık faaliyetinde bulunup bulunmadığı yönünde beyanlarına başvurulmalı, re’sen araştırma kapsamında civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri, kat maliki olmayan davalı Apartman sakinleri belirlenerek beyanlarına başvurulmalı, apartmanın ısınma şekli, bahçesinin olup olmadığı tespit edilerek apartman görevlisi olarak yapılması gereken işin kapsam ve niteliği belirlenmeli, davacının çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde açıklamalı uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve 7,5 (yedi buçuk saat) çalışma 1(bir) günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmeli (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı), uyuşmazlık konusu husus hiç bir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı, tüm deliller toplandıktan elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir” gerekçesine dayalı olarak Mahkemece eksik araştırma ve inceleme sonucu kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucu,
1. ” Tüm dosya kapsamı ve deliller doğrultusunda, usul ve yasaya uygun 11.05.2022 tarihli ek rapor dinlenen tanık beyanlarına göre davacının, davalı sitede günde her blok için (Bloklar 5 er katlı) 05 saatten 1 saat çöp toplama işi yaptığı, sunulan fotograflara göre bahçenin temizliğinin azami 5 dakika sürebileceği ve davacının, sitedeki toplam çalışmasının günde 1 Saat olabileceği esasıyla; yarı zamanlı çalışma esasına göre her gün 7,5 saatlik çalışması 1 prim günü sayılacağı , davacının haftada 1 prim günü çalıştığı , prime esas ücreti üzerinden yılda 52 gün çalıştığının tespitine, davacının 2003 yılında Malatya’dan bildirilen hizmetlerinin isticvabındaki beyanı da gözetilerek fiili çalışmaya dayalı olmadığından iptali için karar kesinleştiğinde SGK ya bildirimde bulunulması gerektiğine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur ” gerekçesine dayalı olarak;

2. “Davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddine ,
1. 01.01.1994 – 31.12.2006 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak (7,5 saat 1 gün hesabı ile) haftada 1 prim günü çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine,
2. Davacının 2003 yılında Malatya ilinde … sicil sayılı iş yerinde 01.06.2023 tarihine kadar 21 prim günü sigortalılığının fiili çalışmaya dayalı olmadığından iptali için SGK’ya bildirimde bulunulmasına, (karar kesinleştikten sonra) ” karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı … A ve B Blok Yönetimi vekili temyiz dilekçesinde; öncelikle açılan davanın davalı site yönetimi yönünden husumet ve pasif dava ehliyeti yokluğu yönünden reddinin gerektiğini, davanın hak düşürücü süre yönünden de reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının site içerisinde her iki bloğun dışında ve bloklardan bağımsız olarak yönetimin kullanması amacıyla inşa edilen konutta sadece kiracı olarak oturtuğunu, hiçbir surette kapıcılık hizmeti görmediğini, hizmetin geçtiği iddia edilen dönemde meri 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin 8 inci bendinde kapıcılık hizmetinin İş Kanunu kapsamında bulunmadığının belirtildiğini, davacının sitede yönetim odası niteliğindeki yerde kapıcı olarak oturduğunu, mesleğinin emlakçılık olması nedeniyle bu iş kolu üzerinde faaliyet gösterdiğini, davacının emlakçılık sertifika numarasının olup Mersin adresinde emlakçı olarak faaliyet gösterdiğini, dosyadaki tüm tanık beyanları ve sair deliller karşısında davacının davalı sitede kapıcı olarak hiç bir zaman çalışmadığı, dosya arasındaki kira kontratına göre de sitede oturma sebebinin kiracı olmasından kaynaklandığı fakat sözleşme gereği ifa etmesi gereken işleri de yapmadığı, kendisinin emlak işiyle iştigal ettiği sabit olduğundan Mahkemece davacının 01.01.1994 – 31.12.2006 tarihleri arasında haftada 1 prim günü çalıştığının tespitine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporuna itirazlarımızı içerir dilekçelerinde belirtildiği üzere, dosyada dinlenen kamu tanıklarının beyanı incelendiğinde davacının emlakçılık yaptığının, davalı sitede çalışmadığının açıkça ispat edildiğini, davacının diğer davalı yanında bir hizmet akdine bağlı çalışması ve tespit edilecek bir hizmeti bulunmadığının sabit olup davanın tümden reddinin gerektiğini beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddeleri,

3. 6100 sayılı Kanunu’nun 116 ve 124 üncü maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
1. Davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Yargılama sırasında resmi belge veya yazılı delil esas ise de; somut bilgilere dayanması ve inandırıcı olmaları koşuluyla tanık beyanları ile de ispatı mümkündür.

2.1. Bununla birlikte vurgulanmalıdır ki husumet konusu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 116 ncı maddesinde yer alan ilk itirazlardan olmadığından, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtayca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

2.2. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tarafta iradi değişiklik” başlıklı 124 üncü maddesinde, bir davada taraf değişikliğinin, ancak karşı tarafın açık rızası ile olanaklı olduğu bildirildikten sonra ancak maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği isteminin, karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edileceği, dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakimin karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği istemini kabul edebileceği açıklanmıştır.

3. Somut olayda, Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmuştur. Gerçekten davacının 2003/02-01/06/2003 tarihleri arasında dava dışı 39806 sicil no lu işyeri nezdinde geçen 21 günlük çalışmasının gerçek ve eylemli bir çalışma olup olmadığı, çalışmanın niteliği (tam zamanlı- kısmi zamanlı), gerçek ve eylemli bir çalışma olmaması halinde bu hizmet sürelerini iptal etmek isteyip istemediği ve bu amaçla işvereni davaya dahil etmek isteyip istemediği açıklattırılmadan ve sonucuna göre de bu işyerinde geçen çalışma süreleri öncesi için talep edilen hizmet süreleri yönünden hak düşürücü süre değerlendirilmeden varılan sonuç hatalı olmuştur.

4. Mahkemece yapılacak iş, davacının dava dışı işyerinden yapılan hizmet bildirimlerinin fiili ve eylemli bir çalışma olmadığı, kesintisiz çalışmanın davalı işyerinde geçtiği yönündeki iddiası karşısında yukarıda açıklandığı şekilde davacıya dava dışı işyeri nezdinde geçen hizmetini iptal etmek isteyip istemediğini sormak, hizmetin iptalini istemesi halinde, açılan hizmet tespiti davası, dava dışı işyeri sahibinin de hak alanını ilgilendirdiğinden ve davanın kamu düzenine ilişkin niteliği gereği Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 124 üncü maddesi dikkate alınmak suretiyle, adı geçen işyeri sahibine karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, davaya katılımı sağlanan işyeri sahibinin göstereceği bütün delilleri toplamak, bu işyerine ait işyeri tescil dosyasını Kurum’dan getirmek, ihtilaf konusu dönem bordrolarını istemek, söz konusu bildirime konu çalışmanın fiili ve gerçek çalışma olup olmadığı yönünde bordrolu tanıkları yöntemince dinlemek, sonucuna göre bu işyeri öncesi talep edilen hizmet süreleri yönünden hak düşürücü süreyi dikkate almak ve tüm dosya kapsamını birlikte değerlendirilerek sonucuna göre infaza elverişli bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle,
Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz giderinin istek halinde ilgiliye iadesine,Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,11.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.