YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/12514
KARAR NO : 2023/2151
KARAR TARİHİ : 11.04.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale geldiği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.09.2017 tarih ve 2017/331 Esas 2017/385 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 07.11.2017 tarihli ve 2017/1855 Esas, 2017/1696 sayılı Kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında “TCK’nın 221/5 inci maddesi gereğince sanık hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” ibaresi hükme eklenip, hükmün DÜZELTİLEREK istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK’nın 302/1 inci maddesine göre temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemleri özetle;
*Müdafiisiz yargılama yapıldığına, adil yargılanma ilkesinin, kanusuz suç ve ceza olmaz ilkesinin,barışçıl toplanma, din ve vicdan özgürlüğü hakkının, özel hayata ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkının, gerekçeli karar hakkının, ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine,
*Gerekçeli kararda delillerin açıklanmadığına ve tartışılmadığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
*ByLock içerikleri temin edilmediğine, dijital inceleme raporu beklenmediğine,
*Lehe delillerin gelmesinin beklenmediğine,
*Eksik inceleme ve yetersiz delille karar verildiğine ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda “…. İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan sanığın 1999 yılında … Terör Örgütü-FETÖ/PDY terör örgütünün dershanelerine gittiği, sanığın süreç içerisinde kendisine yapılan propaganda ve yardımlar ile söz konusu yapının içerisinde yerini bulduğu, örgüt üyelerinin düzenledikleri çeşitli toplantılara katılıp onların propaganda içeren sohbetlerini dinlediği, ‘Himmet’ adı altında süreklilik ve çeşitlilik arz eder bir şekilde örgüte parasal yardımda bulunduğu ve/veya bu durumlara toplantılara katılmak suretiyle aracı olduğu, yine örgüt yöneticilerinin emir ve talimatları doğrultusunda geliştirilen ByLock isimli gizli haberleşme programını cep telefonuna yükleyip kullandığı, bu programın bizzat imam, ağbi ve abla olarak adlandırılan örgüt üyeleri tarafından bluetooth, harici bağlantı gibi dış unsurlar ile akıllı cep telefonlarına yüklenen haberleşme programı olduğu, anılan programın yüklenmesi ve kullanılmasında da örgütsel gizlilik ve hiyerarşik yapının önem arz ettiği, bu nedenle kriptolu bir program olan ByLock isimli programın tek başına yüklenilmesinin bile bizzat örgüt üyeliğini ispatlamak için yeterli bir delil kabul edilmesi gerektiği, Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 Esas ve 2017/4758 Karar sayılı emsal kararının bu şekilde olduğu, örgütün ancak gizlilik konusunda hassasiyetine güvendiği ve üye olarak kabul ettiği kişilerin cep telefonlarına ByLock isimli programı yükleyeceğinin açık olduğu, soruşturma makamlarının cevabı yazısı ve sanık savunmasından anlaşıldığı üzere, ByLock isimli programının sanığa ait cep telefonuna yüklendiği ve kullanıldığının sabit olduğu, sanığın bu program aracılığıyla mail ve mesajlar aldığının tespit edildiği, ayrıca sanığın anılan program ile yaptığı yazışmaları temin edilmesine gerek bulunmadığı, zira programın kullanılmasının değil, yüklenmesinin üyeliği ispatlamak için yeterli delil kabul edilmesi gerektiği, Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında da açıkça belirtildiği üzere, ByLock isimli gizli ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmediği, yine ByLock isimli programın güvenlik birimleri tarafından deşifre olmasından sonra örgütün bu sefer ‘…’ isimli başka bir kriptolu haberleşme programını geliştirdiği ve üyelerinin cep telefonlarına aynı örgütsel gizlilik içeresinde yüklediği, ancak ‘…’ isimli programın sürücüsüne güvenlik güçleri tarafından bu güne kadar ulaşılamadığı için sanığın bu programı yüklediği ve kullandığına ilişkin adli bir tespitin dosya kapsamında yer almadığı, ancak açıklandığı üzere bu durumun sanığın eyleminin sübutu konusunda her hangi bir şüphe oluşturmayacağı, sanık her ne kadar savunmasında özetle, … Terör Örgütü-FETÖ/PDY’nin TCK’nın 309 uncu maddesinde yaptırım altına alınan siyasi amacını bilmediğini savunmuş ise de, sanığın söz konusu yapının içerisinde bulunduğu sürenin uzunluğu dikkate alındığında bu yapının gerçek saikini bilmediğinin düşünülemeyeceği, toplantılarda ders veren imam, ağbi, abla gibi kişilerin kod isimleri kullandığını, üyelerinin örgütsel eylem ve bağlılık içerisinde hiyerarşik konumlarını, sıklıkla örgüte mali yardımda bulunduklarını, bu toplanan paraların şeffaf olarak dini hizmetlerde kullanılmadığını gören sanığın yapının siyasi amacını bilmemesinin kabul edilemeyeceği, Amerika Birleşik Devletlerinde bir malikanede ikamet eden örgüt lideri Fetullah Gülen’in dinimiz ile bağdaşmayacak şekilde edindiği siyasi ve ekonomik gücü sorgulamadığının düşünülemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın söz konusu yapının terör örgütü olduğunu ve amacını bilmediğine ilişkin savunmasının inandırıcı hiç bir yanının olmadığı, nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında da, sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeni ile edindikleri bilgiler, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle FETÖ/PDY oluşumunun silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları ve cezalandırılmaları gerektiğinin içtihat edildiği, kamu oyuna mal olmuş ÖSYM sınav sorularının çalınması ve sonrasında idare tarafından yapılan sınavların iptal edilmesine ilişkin karar ve soruşturmalarında yapının dini duygular ile bir bağlantısı olmadığını açıkça ortaya koyduğu, bu durumunda sanığın sadece dini duygular ile … içerisine girdiğine ilişkin savunmasını çürüten başka bir delil olarak kabul edilmesi gerektiği, netice olarak zaman içerisinde gösterdiği ısrar, süreklilik ve çeşitlilik ile … Terör Örgütü-FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapısı içerisine giren, ByLock isimli kriptolu haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek kullanan sanığın bizzat terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği, tevilli savunmanın cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, el konulan sanığa ait cep telefonu ve diğer eşyalar üzerinde gerekli kriminal inceleme yapılmamasının sübut konusuna etkili olmayacağı, zira açıklandığı üzere sanığın ByLock isimli programı yüklenmesinin örgüt üyeliğini tek başına ispatlamaya yeterli kabul edilmesi gerektiği,
5237 sayılı 314/3 üncü maddesi yollaması ile terör örgütleri içinde uygulanma imkanı bulunan TCK’nın 221/4 üncü maddesinde aynen “Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.” şeklinde düzenleme bulunduğu, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın pişmanlık göstererek örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile ilgili olarak bilgi vermesi gerektiği, başka bir ifade ile salt örgüt üyeliği eylemini ikrar etmek fiilinin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirmeyeceği, Yargıtay uygulamasında sanığın anlatımlarının etkin pişmanlık hükümleri uyarınca indirim yapılmasını gerektirip gerektirmediğinin bizzat yargılamayı yapan mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin içtihat edildiği, nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1426-1292 e-k sayılı ilamında da pişmanlık gösteren sanığın verdiği bilgilerin daha önceden güvenlik güçlerinin elinde olup olmadığının önem arzetmediğinin maddenin uygulanması bakımından açık bir şekilde ifade edildiği, söz konusu değerlendirmenin ve cezadan yapılacak indirim oranının TCK’nın 3 üncü maddesinde düzenlenen ilkeler gözetilerek değerlendirilmesi gerektiği konusunda hiç bir şüphenin bulunmadığı, somut olayda … Terör Örgütü FETÖ/PDY’nin içerisine üye olarak katılan sanığın anlatımlarında bizzat isim, eylem ve yer göstermek suretiyle örgütsel toplantılara açıklık getirdiği dikkate alındığında, anlatımlarının salt ikrar ötesinde örgütün işlediği suçlar ve üyeleri ile ilgili olarak yeterli açıklamaları da ihtiva ettiğinin kabulü gerektiği, sanığın savunmasında geçen isimler hakkında … 3. Ağır Ceza Mahkemesi, mahkememiz ve diğer şahıslar hakkında 04.04.2017 tarihli kimlik tespit tutanağı ve yapılan suç duyurusuyla adli soruşturmalara başlandığı, bizzat celp edilip incelenen bu dosyalardan da sanığın verdiği bilgilerin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli kabul edilmesi gerektiği, sanığın verdiği bilgilerin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.05.2015 tarih ve 2015/252 Esas ve 2015/1078 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere örgüt içerisindeki konumu ile uyumlu bulunduğu, bu nedenle sanığın cezasından TCK’nın 221/4 üncü maddesi uyarınca yardım ve pişmanlığın niteliği dikkate alınarak, takdiren 1/3 oranında indirimin yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı, sanığın terör örgütü üyesi olmak suçunun açıklandığı üzere sübut bulduğu anlaşılmakla…” şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, “…Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması nedeni ile TCK’nın 221/5 inci maddesi uyarınca denetimli serbestlik uygulanması gerektiği gözetilmemiş ise de; bu durumun sanık lehine kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilmekle ve belirtilen bu husus CMK’nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir bir eksiklik olmakla;
Hüküm fıkrasının etkin pişmanlığa ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin 2. bendinden gelmek üzere “TCK’nın 221/5 inci maddesi gereğince sanık hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmek suretiyle hükmün DÜZELTİLMESİNE,
Mahkemenin kararında düzeltilen husus dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,
Kararda bir isabetsizlik görülmediği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanığın ve Cumhuriyet savcısının ileri sürdüğü istinaf itirazları yerinde görülmemiş olmakla İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE…” karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığın, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156 ncı maddesi uyarınca da re’sen müdafii görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK’nın 150 nci maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmak suretiyle CMK’nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 07.11.2017 tarihli ve 2017/1855 Esas, 2017/1696 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi uyarınca … 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
11.04.2023 tarihinde karar verildi.