YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/633
KARAR NO : 2023/4100
KARAR TARİHİ : 04.07.2023

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1242 Esas, 2021/1896 Karar
HÜKÜM : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Serik 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2015/338 E., 2020/185 K.
BİRLEŞEN DAVA : Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/309 E.

Taraflar arasındaki asıl davada görülen itirazın iptali ile birleşen davada görülen sözleşmenin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı Asıl davada davalılar birleşen davada davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; davalı şirket ile uzun süre yapılan ticaret sonucunda toplam 96.000,00 Euro borç bakiyesinin kaldığını, bir yıldan uzun bir süre boyunca borçların zaman zaman ödenmesinin beklendiğini, en nihayetinde 25.08.2014 tarihinde davalı şirketin yetkilisi ile protokol imzalandığını, davalıların protokol hükümlerini yerine getirmediğini, borçlarını ödemediklerini, alacağın tahsili için davalılar aleyhine Serik 1. İcra Dairesinin 2015/253 E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalıların yasal sürede haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu ileri sürerek davalıların icra dosyasına vaki haksız itirazlarının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacılar vekili birleşen davada dava dilekçesinde; Belek Proshop Spor Malz. Peyzaj İnş. Tur. Teks. Org. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile davalı GGC Golf ve Turizm Dış Tic. Ltd. Şti. arasında diğer davacı … …’nun şirket yetkilisi olarak imzalamış olduğu 25.08.2014 tarihli protokolün sözleşmenin esas unsuru olan senetlerin davalı tarafa verilmemesi nedeniyle ve davacı şirketin beyanına uygun bir iradesi olmamasından dolayı söz konusu protokolün hükümsüz olduğunu, davacı şirketin zor durumda kalmasından kaynaklı imzalatılan ve taraflar arasında hak ve borçlarda önemli dengesizliğe sebep olan haksız bir sözleşme bulunduğunu, davacı şirket açısından müzayaka durumu oluştuğunu, borç bedeli ve ödemeler konusunda aşırı orantısızlık bulunduğunu, işlem temelinin çöktüğünü, diğer davacı … …’nun sözleşmede imzası bulunmadığı için kefil olarak sorumluluğu olmadığını, sözleşmede imzası bulunan davalı vekilinin özel yetkisinin bulunmadığını ileri sürerek 25.08.2014 tarihli protokol/sözleşmenin hükümsüz olması nedeniyle iptalini, olmadığı takdirde protokolün günümüz ekonomik şartlarına uyarlanmasını ve asıl dava ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalılar vekili asıl dava yönünden cevap dilekçesi sunmamışlardır.

2.Davalı vekili birleşen 2015/309 E. sayılı davada cevap dilekçesinde; cendere sözleşme ve müzayaka iddiasının kabul edilemez olduğunu, davacı tarafın kötüniyetli olarak borç ödemekten kaçındığını, davacı tarafın protokolde belirtilen kıymetli evrağı vermeyerek ifayı yerine getirmediğini, davacılardan ……’nun kefilliğinin geçerli olduğunu, ticari borçlara kefil olunduğundan müteselsilen sorumlu olduklarını, ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 329 uncu maddesi gereğince davalı tarafın avukatına ödeyeceği ücretin de davacıdan alınmasına karar verilmesi ile davacı tarafa disiplin para cezası ödetilmesini, hukuka ve mantığa aykırı iddia ve beyanları dışında davaya konu protokolün iptalini gerektirir bir delil veya sebep sunulmayan davanın reddi gerektiğini savunarak birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı-alacaklı GGC Golf ve Turizm Dış Tic. Ltd. Şti. ile davalı-borçlu Golf Usa Belek Proshop Spor Malz. Peyzaj İnş. Tur. Teks. Org. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Arasında düzenlenip imzalanmış olan 25.08.2014 tarihli “Protokoldür” başlıklı belgede alıcı firma olarak bahsedilen davalı şirketin , satıcı firma olarak bahsedilen davacı şirkete 96.000,00 Euro borcu olduğunu kabul ettiği, yine protokol hükümleri gereğince; söz konusu 96.000,00 Euro borcun taksitler halinde, alıcı firma (Golf Usa Belek Proshop Spor Malz. Peyzaj İnş. Tur. Teks. Org. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti.) tarafından satıcı firmanın (GGC Golf Ve Turizm Dış Tic. Ltd. Şti) belirtilen banka hesabına ödeneceğinin kararlaştırıldığı, protokolün 6 ncı maddesinde her ne kadar, “yukarıda geçen borçların tamamından alıcı firma ve … müştereken ve müteselsilen sorumludur” diye bir madde yer alsa da, sözleşmenin imza kısmında sadece şirketin kaşesi üzerinde şirket yetkilisinin imzası bulunmakta olup, …’nun isminin yazılı olduğu kısımda ayrı bir imzanın bulunmadığı, borç ödeme yükümlülüğünün sadece ayrı bir tüzel kişilik olan şirket için doğacak olup, şirket yetkilisi olan gerçek kişinin ayrıca borcu üstlendiği veya kefil olduğuna dair şahsi bir imzası bulunmadığından, … hakkında başlatılan icra takibinde, borca ve faize itirazları yerinde görüldüğü, aldırılan bilirkişi raporlarına göre her iki tarafın ticari defterleri birbirini desteklemediği, ancak; tacir olan şirketler arasında düzenlenmiş ve geçerli olan bir protokolün bulunduğu ve tarafları bağladığı, davalı şirketin basiretli bir tacir gibi hareket etmeden sözleşme imzalamış olmasının sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı, bu sebeplerle asıl dava yönünden protokolde belirlenen 96.000,00 Euronun icra takip tarihindeki Merkez Bankası efektif döviz satış kuru üzerinden karşılığı olan 262.512,00 TL asıl alacak üzerinden dava kabul edilerek itirazın kısmen iptaline karar vermek gerektiği, davalının takipten önce temerrüde düştüğüne dair bir delil sunulmadığından takip öncesi işlemiş faiz ile asıl alacak miktarı farkı olan 14.102,40 TL talebinin ise reddi gerektiği, ayrıca davacı alacaklının, asıl alacak miktarını yüksek olarak takibe koyduğu, temerrüt oluşmadığı halde faiz istediği, yine imzası olmayan şirket yetkilisine karşı takibe geçtiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, kötü niyetli hareket ettiği kabul edildiğinden davalılar lehine kötü niyet tazminat koşullarının oluştuğu, birleşen dava yönünden ise; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince, gabinin varlığının kabulü için edimler arasında açık oransızlık bulunması (objektif şart) ve bu açık oransızlığın, zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya işi hafife almasından (düşüncesizliğinden) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) (subjektif şart) sonucu meydana gelmesi, gabine ilişkin olarak davanın hak düşürücü süre içerisinde açılması gerektiği, birleşen davanın, sözleşmenin kurulduğu 25.08.2014 tarihinden itibaren yaklaşık 4 yıl sonra 11.05.2018 tarihinde açıldığı, gerek hak düşürücü sürenin geçmiş olması, gerekse gabinin objektif şartı olan edimler arasında aşırı oransızlık bulunduğu ve gabinin subjektif şartı olan davalının davacının zor durumda olmasından bilerek faydalandığı hususların ispat edilemediği, birleşen davadaki davacıların asıl dosyada savunduğu diğer bir husus olan “konsinye satışına” yönelik itirazı, asıl davada süresinde cevap verilmemiş olması nedeniyle dikkate alınmadığı, ancak; birleşen dosyada sözleşmenin geçersizliği ileri sürüldüğünden birleşen davaya yönünden incelendiği, dosya kapsamından, davacının fatura içeriğindeki malları davalıya teslim ettiğinin, irsaliyeli faturalar, kargo listeleri ve en önemlisi de düzenlenen protokol ile anlaşıldığı, mali müşavir bilirkişinin raporuna göre, her iki tarafın ticari kayıtlarının usulüne uygun olduğu, davanın dayanağı faturaların davacı kayıtlarında yer aldığı, davalı kayıtlarında ise yer almadığı, davalının fatura içeriğindeki malların konsinye olarak teslim edildiğini savunmasına rağmen aralarında konsinye satışa ilişkin anlaşma olduğunu ispata yönelik yazılı delil bildirmediği ve konsinye satışına yönelik yemin deliline de dayanmadığından davalının teslim aldığı malların bedelini ödemesi gerektiği gerekçeleriyle asıl dosyada davacı GGC Golf ve Turizm Dış Tic. Ltd. Şti.’nin Davalılarda Golf Usa Belek Proshop Malz. Pey. İnş. Turz. Teks. Tic. San. Ltd. Şti. aleyhine açtığı davanın kısmen kabulüne, Davalı şirketin Serik 1. İcra Müdürlüğünün 2015/253 E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak miktarı olarak 262.512,00 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte kaldığı yerden devamına, asıl dosyada davacının davalı şirket aleyhine açtığı davada, kalan asıl alacak miktarı olan 14.102,40 TL ve işlemiş faiz miktarı olan 15.372,78 TL’ye yönelik davasının reddine, asıl dosyada davacının davalı … Mollahüseyinoğluna karşı açtığı davanın reddine, asıl dosyada kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 52.502,40 TL icra inkar tazminatının davalı Golf Usa Belek Proshop Malz. Pey. İnş. Turz. Teks. Tic. San. Ltd. Şti.’ nden alınarak davacıya ödenmesine, asıl dosyada reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.895,03 TL kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalı Golf Usa Belek Proshop Malz. Pey. İnş. Turz. Teks. Tic. San. Ltd. Şti.’ne ödenmesine, asıl dosyada davalı … yönünden tümden reddedilen dava üzerinden hesaplanan 58.397,43 TL kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalı …’na ödenmesine, birleşen dosyada davacılar … ve Golf Usa Belek Proshop Malz. Pey. İnş. Turz. Teks. Tic. San. Ltd. Şti.’nin davalı GGC Golf ve Turizm Dış Tic. Ltd. Şti. aleyhine açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1. Asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde; takibe konu protokol üzerinde açık bir şekilde borç miktarının bulunduğunu, hem davalı tüzel kişi hem davalı gerçek kişinin borcu ikrar ettiklerini, bu nedenle davalı gerçek kişi yönünden davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu ve protokolün dışına çıkılarak miktar belirlenmesinin ve bu miktar üzerinde hüküm kurulmasının yanlış olduğunu, protokolün 3 üncü maddesinde vadelerinde ödenmesi lazım gelen borçların ödenmemesi halinde borcun tamamının 01.08.2014 tarihinde muaccel olacağının taraflarca kararlaştırıldığını, temerrüt tarihinin ayrıca bir ihtara bağlı kılınmadığını, davalıya inkar tazminatı ödenmesine ilişkin kararında hukuka aykırı olduğunu, birleşen dosyanın menfi tespit davası olup reddedildiğini, hem asıl hemde birleşen davalar yönünden 6100 sayılı Kanun’un 329 uncu maddesi gereğince müvekkili lehine ödenmesi lazım gelen vekalet ücretinin de birleşen dosya davacısına ödettirilmesi gerektiğini çünkü davanın süreci uzatmaya yönelik olarak kötü niyetli açıldığının ortaya çıktığını, bu yönde mahkemenin hiçbir inceleme yapmadan karar verdiğini, birleşen dava ve asıl dava yönünden verilen kararların çeliştiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2. Asıl davada davalılar birleşen davada davacılar vekili istinaf dilekçesinde; birleşen dosyada sözleşmenin iptali konusunda açtıkları davada ileri sürdükleri itirazların dikkate alınmadığını, delillerin değerlendirilmesinde hata ediliğini, davanın terditli olarak mahkemenin protokolün uyarlanmasına dair taleplerinin değerlendirmeyip bu konuda bir rapor almadığını, davacı … hakkında açılan itiraz iptali davasının reddedilip aynı icra takibine temel teşkil eden sözleşmenin iptali davasının da reddedilmesinin çelişki yarattığını, sözleşmenin hazır olmayan taraflar arasında ve karşı tarafın adına yetkisi olup olmadığı belli olmayan bir kişinin imzası ile geçerli kabul edildiğini, halbuki genel yetkili vekilin özel sözleşme imzalama yetkisinin olmadığını, protokolün 3 üncü maddesine göre sözleşmenin esas unsuru olan senetlerin müvekkili şirket tarafından davalıya verilmediğini, bu durumun müvekkili şirketin beyanı uygun bir adresinin olmadığını, protokolünde bu nedenle hükümsüz olduğunun gösterdiğini, sözleşme hukukuna hakim uzman bir bilirkişiye başvurulmadığından hatalı bir hüküm verildiğini, iptalini istedikleri sözleşmenin bir cendere sözleşmesi olduğunu, müzayaka söz konusu olup oransızlık bulunduğunu, bu nedenle işlem temelinin de çöktüğünü, müvekkili …’nun da bu protokol kapsamında kefil olarak sorumlu olmadığı için sözleşmenin kendisi hakkında hüküm ifade etmemesine rağmen ret kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince en son alınan raporda müvekkilinin defterlerine göre davacıya borçlu olmadığının tespitinin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Serik 1. İcra Müdürlüğünün 2015/253 E. sayılı dosyasında, davacı şirket tarafından davalılar Golf USA Belek … Ltd. Şti ve … … lehine 276.614,40 TL asıl alacak, 15.372,78 TL işlemiş faiz, 291.987,18 TL alacağın tahsili için 23.01.2015 tarihinde genel haciz yolu ilamsız icra takibinin başlatıldığı, takibe dayanak olarak 25.08.2014 tarihli 96.000,00 Euro tutarlı protokolün gösterildiği ve eklendiği, davalı borçluların vekilleri aracılığıyla icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itiraz ettikleri eldeki davanın yasal süresi içerisinde açıldığı, İlk Derece Mahkemesince aldırılan bilirkişi raporlarına göre, tarafların kabulünde olan 25.08.2014 tarihli protokolde asıl davada davalı şirketin 96.000 Euro davacıya borçlu olduğunu kabul ettiği ve bu protokol altındaki imzanın inkar edilmediği hususu gözetilerek davacının takip tarihi itibariyle defterine göre alacaklı olduğu miktarın bilirkişice 263.783,099 TL olarak tespit edildiği, 96.000 Euro’nun takip tarihi itibariyle kur karşılığının 262.512,00 TL olduğu da dikkate alınarak bu miktar asıl alacak üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davacı taraf vekili her ne kadar protokolde yer alan 3 üncü madde gereğince muacceliyet ihtarının gerekmediğini ve temerrüttün gerçekleştiğini belirtip işleyen faiz yönünden ret kararının hatalı olduğunu istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de, muacceliyet tarihinin şarta bağlandığı, şartın gerçekleşmediğinin davacı tarafça ihtar edilmediği hususu gözetildiğinde davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin yerinde görülmediği, protokolde şirket kaşesi üzerinde sadece bir imzanın bulunduğu, davalı gerçek kişinin davalı şirketin yetkilisi olarak bu imzayı attığı ayrıca şahsi sorumluluğunu doğuracak protokolde bir ibarenin bulunmadığı gibi gerçek kişinin ikinci bir imzasının da olmadığından davalı gerçek kişi yönünden asıl davanın reddedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, ayrıca 6100 sayılı Kanun’un 329 uncu maddesinin uygulanma koşullarının da bulunmadığı, birleşen davada davalıları vekili, her ne kadar asıl dosyada davalı gerçek kişi için davanın reddedilmesine rağmen birleşen dosyada da davanın reddine karar verilmesinin çelişki yarattığını istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de, birleşen dosyanın sözleşmenin iptaline ilişkin olduğu hususu gözetildiğinde ve sözleşmenin iptali için birleşen dosya davacıların ileri sürdükleri irade sakatlıkların sözleşmeden itibaren davanın açıldığı tarihe kadar geçen hak düşürücü süre içerisinde ileri sürülmediğinden İlk Derece Mahkemesince birleşen dosya yönünden davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davacı ve davalı vekillerinin İlk Derece Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davalılar birleşen davada davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Asıl davada davalılar birleşen davada davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, asıl dava icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen dava; tacir olan taraflar arasında yapılmış ve imzalanmış olan sözleşmenin iptali istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (2004 sayılı Kanun) 67 nci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 28 inci maddesinin birinci fıkrası.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup asıl davada davalılar birleşen davada davacılar vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.07.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde “Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı”,

492 sayılı Harçlar Yasası’nın 2. maddesinde “Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı”,

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde “Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı”,

1/e maddesinde “yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı”,

2.a maddesinde de “1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında” maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen “istinaf başvurusunun esastan reddi” kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen “esas hakkında” karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki “esastan” ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

(1) sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası’nın 73/3 maddesindeki “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına” ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.