YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/2669
KARAR NO : 2023/2403
KARAR TARİHİ : 25.04.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin, 07.06.2021 gün ve 2020/4502 Esas, 2021/4107 Karar sayılı bozma ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2022 tarih 2022/9-39 Esas, 2022/775 Karar sayılı kararı ile itirazın kabulü ile kararın kaldırılarak uygulamanın denetlenmesi amacıyla Dairemize gönderilen dosya incelenmekle, gereği düşünüldüü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.05.2019 tarihli ve 2018/131 Esas, 2019/332 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının c bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.01.2020 tarihli ve 2019/1753 Esas, 2020/171 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası ve altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 17 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan ise aynı kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.01.2020 tarihli ve 2019/1753 Esas, 2020/171 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 07.06.2021 tarihli ve 2020/4502 Esas, 2021/4107 Karar sayılı ilamıyla;
”Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı evde birlikte yaşadığı kızı olan mağdureye karşı altı yaşından itibaren öpme, okşama, cinsel organına dokunma şeklinde cinsel istismar eylemlerine başladığı ve 2015 yılı ağustos ayında evlenerek evden ayrılan mağdurenin on sekiz yaşını bitirdikten sonra eşinden ayrılarak yanına dönmesinden sonra da vücudunu okşama eylemlerini sürdürdüğü, bu kapsamda sanığın araya herhangi bir hukuki veya fiili kesinti girmeksizin eylemlerini aynı kast altında değişik tarihlerde zincirleme şekilde gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, Bölge Adliye Mahkemesince mağdurenin on sekiz yaşından küçük olduğu döneme ilişkin eylemlerin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı ve on sekiz yaşından büyük olduğu kısma ait eylemlerin ise sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçlarını oluşturup, her iki suçun kendi arasında teselsül ettiği de nazara alındığında eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilip belirlenecek lehe kanuna göre sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken farklı dönemlerdeki eylemler müstakil suçlar kabul edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 01.07.2021 tarihli ve 14-2020/45791 sayılı itirazı üzerine 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 29.11.2021 tarihli ve 2021/22461 Esas, 2021/9379 Karar sayılı kararı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle dava dosyası, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir.

5. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.12.2022 tarih 2022/9-39 Esas, 2022/775 Karar Sayılı kararıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı kabul edilerek;
“TCK’nın 43. maddesinde “bir suç işleme kararının icrası” şeklinde düzenlenen ibarenin esasında kişinin iç dünyasıyla alakalı olması nedeniyle sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının söz konusu ibarenin değerlendirilmesinde irdelenmesinin gerekmesi, mağdurenin 04.08.2015 tarihinde evlenerek sanıkla birlikte yaşadığı evden ayrıldığı, 2017 yılının Mayıs-Haziran aylarında tekrar sanığın evine döndüğü, yaklaşık 1 yıl 8 ay sanığın herhangi bir eylemine maruz kalmadığı, bu nedenle sanığın 04.08.2015 tarihinden önceki ve 2017 yılı Ramazan ayından sonraki eylemleri arasında fiili kesintinin gerçekleştiği, bu itibarla sanığın iki farklı dönemdeki eylemleri arasında kastı da içine alıp ondan önce gelen bir suç işleme kararından, diğer bir deyişle suçları ortak bir zemine taşıyan subjektif bir bağdan söz edilemeyeceği gibi sanığın önce bir plan yapması veya bu suça niyet etmesi fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi gibi bir durumun da somut olayda söz konusu olmadığının izahtan vareste olduğu, mağdurenin evden ayrıldığı 2015 yılı ile tekrar sanığın evine döndüğü 2017 yılının Ramazan ayından 24.10.2017 tarihine kadar devam eden eylemlerde sanığın suç kastının yenilendiği noktasında tereddüt bulunmadığı, nitekim evli olduğu dönemde mağdureyle yüz yüze görüşen sanığın mağdureye yönelik bir eyleminin bulunmadığından hareketle sanığın eylemlerinin yeni bir suç kastı altında gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu nedenle sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulüne” şeklindeki gerekçeye istinaden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.01.2020 tarihli ve 2019/1753 Esas, 2020/171 Karar sayılı kararında yer alan uygulamanın denetlenmesi için dava dosyasının Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın eşinden boşanması ve gayri ahlaki yaşam sürdüren mağdureyi başka erkeklerle telefonla konuşurken yakalaması sebebiyle husumet oluştuğu, tanık beyanlarının da sanık savunmasını doğrular nitelikte olduğu, sanık hakkında mahkumiyete yeter, her türlü şüpheden uzak, somut ve kesin delil bulunmadığı, açıklanan sebeplerle sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve lehine olan tüm kanun maddelerinin tatbik edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Eylemler bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması ve bu hususta ilk derece mahkemesinin gerekçesinin kabul görmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mağdurenin sanığın bir önceki evliliğinden öz kızı olduğu, mağdurenin annesi ile sanığın ayrılmış olmaları nedeniyle mağdurenin 6 yaşından sonra sanıkla birlikte yaşamaya başladığı, sanığın yalnız kaldıkları zamanlarda mağdurenin cinsel bölgelerine dokunma, dudağından öpme ve göğüslerini okşama gibi eylemlerde bulunduğu, mağdurenin yaşı ilerledikçe sanığın eylemlerini boyutunu arttırarak devam ettirdiği, parmaklarını mağdurenin cinsel organına soktuğu, cinsel organını da mağdurenin ağzına soktuğu, 2015 yılında mağdurenin sanığın davranışlarından kurtulmak için görücü usulü olarak evlenerek Ankara iline yerleştiği, bu evliliğinden bir kız çocuğu olduğu ancak evliliğinde sorun yaşayınca eşi tarafından baba evine gönderildiği, birlikte yaşamaya başladıktan sonra sanığın mağdureye yönelik cinsel eylemlerine tekrar başladığı, mağdurenin göğüslerine ve cinsel bölgelerine dokunup, cinsel organına sürtünerek boşaldığı, mağdurenin en son 24.10.2017 tarihinde odasında uyuduğu sırada sanığın göğüslerine ve cinsel organına dokunması sonucu uyanıp 155 ihbar hattını arayarak yardım istediği mahkemece kabul edilerek sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Olayın oluş ve gelişim sürecine göre suçun sabit olduğuna karar verilerek mağdurenin evlenip ayrılmış olması sebebiyle oluşan şüphe sanık lehine düşünülerek sanığın cinsel eylemlerinin organ sokma boyutuna varmadığı, ayrıca sanığın eylemleri arasında fiili kesinti olduğu, 2004 yılından 04.08.2015 tarihi öncesine kadar mağdurenin dudağından öpme, cinsel bölgelerine dokunma ve sürtünme şeklinde eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki çocuğun cinsel istismarı suçunu, 2017 yılı Mayıs ayı ile intikal tarihi olan 24.10.2017 günü arasında mağdurenin cinsel bölgelerine dokunma şeklindeki eylemlerinin ise sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
Sanık hakkında kurulan hükümlerde Bölge Adliye Mahkemesince yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.01.2020 tarihli ve 2019/1753 Esas, 2020/171 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye …’un karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Yozgat Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık mağdurenin annesiyle 26.08.1997 tarihinde evlenmiş ve mağdure 25.07.1998 günü doğmuştur. Sanık ile mağdurenin annesi 01.07.1999 tarihinde boşanmışlar ve mağdurenin velayeti annesine verilmiştir. Mağdure 6 yaşından itibaren sanık babasıyla yaşamaya başlamış, 17 yaşını doldurarak evlendiği 04.08.2015 tarihine kadar vücudunu öpme, okşama, soyundurup sürtünme, cinsel organına dokunma ve kendi cinsel organına dokundurma eylemlerini gerçekleştirmiştir. Mağdure 04.08.2015 tarihinde evlendikten sonra babasının evinden ayrılarak eşiyle Ankara’da yaşamıştır. Evli kaldığı dönemde sanığın mağdureye yönelik herhangi bir eylemi bulunmamaktadır. Ancak mağdure eşiyle geçinemeyerek 2017 yılı Ramazan ayında tekrar baba evine sanığın yanına dönmüştür. Sanık, kalça sırt ve göğüslerini okşayarak tekrar cinsel davranışlarını devam ettirmiştir. Şikâyetin yapıldığı 24.10.2017 günü sanığın uyuyan mağdureye dokunması üzerine kavga çıkmış ve intikal gerçekleşmiştir.
Ankara BAM 17 Ceza Dairesi, duruşmalı istinaf incelemesinde sanığa TCK’nun 103/1, 103/3-c, 103/6 ve 43/1 fıkralarından 17 yıl 3 Ay ve 102/1-2-c, 102/3-c, 43/1 fıkralarından da 3 yıl 9 ay hapis cezası vermiştir. Temyiz edilmesi üzerine özel daire suçun zincirleme şekilde çocuk istismarını oluşturacağını belirterek hükümleri bozmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu; “TCK’nın 43. maddesinde “bir suç işleme kararının icrası” şeklinde düzenlenen ibarenin esasında kişinin iç dünyasıyla alakalı olması nedeniyle sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının söz konusu ibarenin değerlendirilmesinde irdelenmesinin gerekmesi, mağdurenin 04.08.2015 tarihinde evlenerek sanıkla birlikte yaşadığı evden ayrıldığı, 2017 yılının Mayıs-Haziran aylarında tekrar sanığın evine döndüğü, yaklaşık 1 yıl 8 ay sanığın herhangi bir eylemine maruz kalmadığı, bu nedenle sanığın 04.08.2015 tarihinden önceki ve 2017 yılı Ramazan ayından sonraki eylemleri arasında fiili kesintinin gerçekleştiği, bu itibarla sanığın iki farklı dönemdeki eylemleri arasında kastı da içine alıp ondan önce gelen bir suç işleme kararından, diğer bir deyişle suçları ortak bir zemine taşıyan subjektif bir bağdan söz edilemeyeceği gibi sanığın önce bir plan yapması veya bu suça niyet etmesi fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi gibi bir durumun da somut olayda söz konusu olmadığının izahtan vareste olduğu, mağdurenin evden ayrıldığı 2015 yılı ile tekrar sanığın evine döndüğü 2017 yılının Ramazan ayından 24.10.2017 tarihine kadar devam eden eylemlerde sanığın suç kastının yenilendiği noktasında tereddüt bulunmadığı, nitekim evli olduğu dönemde mağdureyle yüz yüze görüşen sanığın mağdureye yönelik bir eyleminin bulunmadığından hareketle sanığın eylemlerinin yeni bir suç kastı altında gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu nedenle sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.” diyerek özel daire kararını kaldırıp uygulamanın denetlenmesi için dava dosyasını tekrar özel daireye göndermiştir. Bu defa özel daire hükümleri onamak zorunda kalmıştır.
Sayın çoğunluk ile ihtilaflı olduğumuz konular; 1-) YCGK’nun itiraz üzerine incelediği özel daire kararını kaldırıp uygulamanın denetlenmesi için dava dosyasını tekrar özel daireye göndermesinin hukuki bir dayanağı olup olmadığı, 2-) Zincirleme suçta fiili kesinti kavramının hukukiliğinin incelemesinden oluşmaktadır.
1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, özel daire kararını kaldırıp uygulamanın denetlenmesi için dava dosyasını tekrar özel daireye göndermesinin hukuki bir dayanak yoktur. Yargıtay özel dairesinin bozma kararına karşı itiraz edilmesi üzerine dava dosyası 5271 sayılı CMK’nun 308/3 fıkrası gereğince Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilir. Kanunda başka bir düzenleme yoktur.
Hangi sebeple olursa olsun bir dava itiraz, temyiz, istinaf veya başka bir kanun yolu başvurusu üzerine bir mahkemeye intikal etmişse artık uyuşmazlık bütünüyle o mahkemeye taşınmış olur. Kanun yolu incelemesinde uyuşmazlıkla ilgili karar verdikten sonra, üst mahkeme, aynı hükmü, alt mahkemeye bir başka denetim yapılması için geri gönderemez. Üst mahkeme kanun yolu incelemesinde uyuşmazlıkla ilgili bütün hususları inceleyip karara bağlamak zorundadır. Yargılamanın üst mahkemeye devredilmesi ilkesi, kanun yolu başvurusunun kabul edilmesiyle geçerli hale gelir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, özel daireye göre üst bir mahkeme olup, itiraz üzerine incelediği bir davayı özel daireye gönderip ayrıca bir inceleme yaptırmaz. Uygulama denetimi adıyla özel daireye daha önce yapılıp bitmiş bir temyiz incelemesi yaptırılamaz. Dava temyiz edilerek özel daire önüne gelmiş ve incelenerek mahkûmiyet hükümleri bozulmuştur. İtiraz üzerine özel dairenin kararı genel kurul tarafından kaldırıldığı için temyiz incelemesine artık geri dönülemez. Dava hakkında her türlü kararı ancak itiraz üzerine uyuşmazlığı çözmeye yetkili Yargıtay Ceza Genel Kurulu verebilir. Yargıtay özel dairesi bozduğu bir hususta tersine onamaya karar vermeye mecbur bırakılamaz. Yargıtay özel dairesi, kanunda olmayan bir yetkiyi kullanarak genel kuruldan sonra eski kararına tamamen aykırı yeni bir karar tesis edemez.
5271 sayılı CMK’nun hiçbir maddesinde genel kurula taşınmış bir ceza davasında özel dairenin uygulama denetimi yapacağı yazılı değildir. Kanunda açıkça yazmayan böyle bir denetimi yapmak ve karar vermek hukuka aykırıdır. Sonuç olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun uygulama denetimi yapılması için dava dosyasını göndermesi ve mahkumiyet hükmünü özel daireye onaylatması hukuka uygun bir uygulama değildir.
2-) Zincirleme çocuk istismarı suçunu işleyen sanığın, fiilini devam ettirdiği halde cinsel saldırı suçunun ayrıca oluşacağı görüşü isabetli değildir. Sanık, mağdure altı yaşında iken başladığı cinsel davranışlarını, on dokuz yaşına kadar işlemeye devam etmiş, on üç yıl kesintisiz sürdürmüştür. Sanığın cinsel davranışları çocuğa karşı zincirleme suçu oluşturmakta olup uygulama halen böyle sürdürülmektedir. Mağdurenin on yedi yaşında evlenip bir buçuk yıl eşiyle yaşadığı sürede cinsel davranışına devam edemeyen ancak babasının evine dönmesi üzerine sanığın aynı cinsel davranışlarına devam etmesi kesintiye uğramış bir suç değildir. Sanık dış dünyadaki cinsel davranışları bölünerek iki farklı suçtan cezalandırılmaktadır.
Fiili kesinti, sanığın bir suçu bitip başka bir suç işleme kararıyla ikinci bir suç işlemesinde kullanılabilecek bir kavramdır. Failin işlemeyi kararlaştırdığı suçu bitirmesi ancak dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla olur. Çocuğa karşı başladığı cinsel davranışlarını yıllarca sürdüren baba sanığın suç işleme kararını sona erdirdiğini kabul etmeye elverişli bir hareketi yoktur. Mağdure evlendiği için babasından bir süre uzak kalmış ve tekrar yanına döndükten sonra sanık aynı fiilini devam ettirmiştir. Mağdur sanıktan hiç uzak kalmasa tek suçtan sorumlu olacak bir kimseyi, bir süre suç işlemeden devam etmesine rağmen iki farklı suçtan sorumlu tutmak hukuki olamaz. Hukuk daha fazla ihlali tek suç ve tek ceza ile daha az ihlali farklı suç ve daha fazla ceza ile yaptırım altına alamaz. Bu hem mantığın, aklın hem de TCK’nun 3/1 fıkrasındaki suç ve cezanın orantılığı ilkesinin doğal bir sonucudur.
Sanığın zincirleme cinsel istismar suçundan cezalandırılması, küçük yaşta başlayan cinsel istismarın temel cezasının alt haddi üzerinde belirlenmesi ve reşit hale geldikten sonra da devam eden fiillerini de içine alacak şekilde zincirleme suç sebebiyle yapılan artırımın üst hadde yakın yapılması gerekirken zincirleme cinsel istismar suçundan cezalandırılan sanığın ayrıca bir de zincirleme cinsel saldırı suçunu işlediği kabul edilerek iki ayrı suçtan mükerrer cezalandırılması hukuka aykırı olduğu için çoğunluk görüşüne katılmıyorum.